編者按
他像一座橋梁，聯結著古代與近代，甚至現代，也聯結著東方與西方。
我們有多少人知道沈家本？沈家本是誰？沈家本為中國法治做了什么貢獻？
在今天的中國，即便是法學法律界，知道沈家本是誰、知道沈家本對中國法治的貢獻的人，還是不夠多。
1913年的今天，沈家本先生逝世，今日，謹以此文緬懷。
沈家本(1840—1913)，字子淳，別號寄簃，清末著名法學家。歷任：天津與保定知府、刑部右侍郎、修訂法律大臣、大理院正卿、資政院副總裁等職。他具有豐富的官場歷練與謀略，在清末激烈的思想與權力交鋒中，終于使得一系列與世界接軌的法律條文，得以問世，如《大清刑事民事訴訟法》、《大清現行刑律》、《大清新刑律》等。他的著述極為豐富，其中最有創舉的則是《歷代刑法考》，不僅內容豐富，取材廣博，并且對文獻的考訂精核準確。
關于《修律大臣沈家本》讀后的聯想
文/劉桂明
作為一位法律人，能夠在沈家本逝世100多年后的今天，讀到了由沈小蘭、蔡小雪合著并由人民法院出版社贈閱的《修律大臣沈家本》一書。應當說，既是一種機緣，也是一種榮幸，更是一種成就。
因為這是一部由沈家本第五世孫精心寫作的長篇小說，而第五世孫之一恰好又在由沈家本曾任正卿的大理院綿延而來的最高法院工作，同時本書正好又是人民法院出版社隆重推出的。當然，更讓我受益匪淺的是，本書第一次讓我全面細致、生動鮮活地接觸、了解乃至感悟了一位有情有義、有血有肉、有聲有色的偉大歷史人物。
但是，撫卷沉思，有一個問題卻總是縈繞在我腦海：我們有多少人知道沈家本？沈家本是誰？沈家本為中國法治做了什么貢獻？
可以說，這是一個對許多中國人尤其是今天的中國人甚至是在校法科院校學生來說，未必都能明確回答的問題。正如作為沈家本第五世孫的本書作者，也是直到“文革”后期才第一次聽到“沈家本”這個名字。如我這樣的60后，也只有上大學時在中國法制史課程的學習中才第一次知道沈家本這個歷史人物。由此可見，在今天的中國，除了法學法律界，知道沈家本是誰、知道沈家本對中國法治的貢獻的人，可能確實不太多，也可能確實不夠多。不知這是歷史的疏忽還是現實的尷尬？
盡管如此，我還是覺得中國律師一定要知道沈家本。可以說，如果沒有沈家本，現代意義上的律師制度很可能還不會這么早出現在中國大地上。當然，其中既不能抹殺留洋歸國的伍廷芳所付出的貢獻，也不能忽視清末時期處于風雨飄搖的大清王朝為了挽救自身命運不得已而為之的改良之愿望。但是，從立法意義上來講，貢獻最大的還是必須首推沈家本。
眾所周知，現代意義的律師制度起源于英國。1836年，英國威廉四世頒布法令，規定任何案件的預審和審判，都有權獲得辯護。老百姓若沒有能力自己行使辯護權，需要委托懂法律的人士來辯護。但是，在中國封建社會的司法結構中，師爺是為公權力服務的，是由地方官私人聘請的。為百姓處理法律事務的訟師，多為負面的形象。所以，才出現了把鄧析這個“律師”鼻祖殺掉的法制史。可見，在職權主義、糾向式審判的封建社會司法制度中，既沒有存在的必要，也沒有存在的空間。
中國現代意義上的律師制度，始于清朝末年沈家本起草《大清刑事民事訴訟法》。因為沈家本第一次在中國的法律中規定了律師的地位和作用：律師可以寫狀呈堂，可以上堂辯論，可以盤訊原告和證人，可以代被告辯護，可以引申案例來辯論。嫌犯可以聘請兩名辯護人；規定了會見權、通信權、閱卷權、驗視證據權。盡管后來由于清王朝滅亡，沈家本的思想設計沒有能夠被納入國家意志，但這絲毫不能影響沈家本的歷史貢獻。
從法律人的視角看，我覺得閱讀本書之后，每個法律人就會更加深刻地體會到，今天我們所有的中國法律人都應該記住他，記住這位中國近代法學的奠基人，記住這位依法治國理念的首倡者，記住這位倡導司法獨立、提出法律面前人人平等、建議廢除酷刑，主張慎重用刑尤其是不濫用刑訊的修律大臣。
對此，最高法院江必新副院長在為本書作序時特別引用了著名歷史學家蔡樞衡先生早在1939年曾經給予的高度評價。蔡樞衡先生當時撰文評述：“盡管習法者能知外國法及外國法律家甚多且詳，卻不一定知道中國法律史和法學史上有個沈家本。這不能不算是中國法律學教育的失敗和恥辱。”以至于沈家本曾孫、著名法律史學家、中國政法大學教授沈厚鐸在首屆沈家本研討會上也不得不感嘆：“當知道沈家本的人數達到知道曹雪芹的人數一半的時候，也許我們的法制建設就昌明了。”
相比北京大學法學院李貴連教授的《沈家本全集》及其他學者的研究之作，本書可能會給你一種更輕松、更直接、更具故事性的形象與感受。如果您讀過唐浩明的《曾國藩》與當年明月的《明朝那些事兒》，那么，您讀到本書一定有一種似曾相識的感覺。這種似曾相識的感覺就是本書章回小說式的謀篇布局與武俠小說式的起承轉合。本書從每一個標題的精心制作到每一個篇章的驚心開頭，從每一個開頭的伏筆設置到每一個結尾的懸念迭起，從每一個懸念的欲揚先抑到每一個故事的欲擒故縱，正可謂高潮迭起，精彩無比，令人目不暇接，使人欲罷不能，完全可以讓您手不釋卷，一氣呵成讀完本書。
現在看來，以史料為基礎并加入小說筆法的寫作方式來描寫歷史事件和歷史人物，是一種值得大力提倡與鼓勵的寫作方法，它可以讓歷史人物更可愛、更可親、更可信。通過閱讀本書，您就會知道沈家本到底是一個怎樣的人；您就會了解今天的中國人為什么需要記住他；您就會明白今天的中國在全面深化改革推進法治中國建設的進程中為什么更需要研究沈家本。
那么，沈家本究竟是一個怎樣的人？我們為什么需要銘記沈家本？為什么需要重讀沈家本？沈家本給我們當下這個時代留下了什么樣的問號？
一、沈家本是一個怎樣的人？
盡管作者在“跋”中說過：沈家本是個嚴肅的“技術”官僚，既不風流也不倜黨，他的家庭生活安詳平靜，毫無浪漫可言。但是，在我眼里，這位看起來有些古板、有些嚴肅甚至有些守舊的技術型官僚，其實是一位很有情調、頗具魅力的學者型官員。
從有情有義到有口皆碑是沈家本做人的品牌。無論是早年因為父命難違而放棄科考遠行貴州還是后來因為父母病逝而星夜兼程趕回家鄉料理后事，無論是對因為義和團而被朝廷賜死的同僚趙舒翹的吊唁還是與當年在刑部時深受賞識與提攜的恩人薛允升的訣別，無論是對楊乃武小白菜案的關注同情還是對王樹汶案的耳聞目睹乃至他本熱就任天津知府時對劉明冤案的審理裁斷，都顯示出沈家本對人的一視同仁的厚道與本分。最值得一提的是，他對張之洞、劉坤一、袁世凱三位朝廷高官保薦他為修律大臣的恩情始終念念不忘，以至于對后來張之洞的拍案而起也不作辯駁。對長輩如此，對晚輩也是如此，比如他對楊度的欣賞。正如作者所言：對于楊度，沈家本給他撐過腰，也給他解過圍。同樣，對國家也是如此。當《刑事民事訴訟法草案》上奏之后遭遇“禮法之爭”后，一同參與修律的伍廷芳可以因為賭氣而一走了之，他卻還得繼續主持起草《大清新刑律草案》。為此，沈家本差一點被送進監獄。由此看來，沈家本無論是作為身居高位的大理院正卿還是作為刑部的小小司員，無論是科考久試不中還是外放天津保定，無論是對國家賦予的重任還是對于恩師臨終的囑咐，他都堅守了做人的底線與本分，對國要忠，對家要孝，對人要厚。他去世后，有一首挽聯顯示了他一生為人做事的口碑與榮耀，那就是“法學匡時為國重，高名垂后以書傳”。
從有血有肉到有進有退是沈家本做官的秘訣。盡管從傳統的仕途哲學來看，沈家本屬于大器晚成的官員。沈家本生于1840年，正是鴉片戰爭爆發的年代，從此中國進入了半殖民地半封建社會。在沈家本的一生中，歷經道光、咸豐與慈禧太后垂簾聽政的同治、光緒及幼兒宣統皇帝等五朝，多年盤桓刑部擔任刑曹，深知民情疾苦，也無報效良機，直至外放天津保定后才獲得了施展才華的機會。后來，在其署理直隸按察使時還曾被八國聯軍俘虜。被扣留后又被指責當年在處理教案時對待洋人不公，沈家本舉出確鑿證據進行辯論，充分顯示了沈家本血性的一面。以至于被扣留的直隸所有官員都被槍斃，唯獨沈家本只作為陪綁，沒有被槍斃。或許因為沈家本身上確實找不到可以制罪的理由，而且沈家本本來也是已經調離的官員，同時洋鬼子也感到這是一位有氣節、有血性的官員。或許因為如此，作為一名“難臣”，沈家本受到了慈禧太后的賞識和注意，隨即被任命為光祿寺卿，為兩宮回京打前站。回京后，又因護駕有功被任命為刑部侍郎，回到刑部一躍成為刑部的當家堂官。后來，又被任命為修律大臣。在他的仕途生涯中，真正讓他風光并作出歷史貢獻的也就是這最后的十年，此時他已是一位年過花甲的老人。或許正因為如此，沈家本更加知悉官場進退的訣竅。后來，無論是“禮法之爭”還是“部院之爭”還是清帝遜位及改朝換代的民國革命，沈家本可謂進退自如，深得世人敬佩與后人好評。
從有根有據到有聲有色是沈家本做事的貢獻。在沈家本的一生中，最值得大書特書的還是擔任修律大臣之后。這是他個人的人生頂峰，也是他本人的歷史貢獻。沈家本之所以被譽為中國近現代法學的奠基人，是因為他第一個為中國引進西方法律體系，從而使中華法系發生了革命性的變化。于是，他也因此成了中國傳統法律向近代轉型時期的標桿式人物。從1902年開始，沈家本以刑部“當家堂官”之職擔任修訂法律大臣，先后制定出《大清商律草案》、《刑事民事訴訟法草案》、《法院編制法》、《違警律》、《大清新刑律》、《大清新民律草案》等一系列法典。尤其值得一提的是《大清新刑律》的修訂，《大清新刑律》一改千年以來諸法合體、六部分類、民刑不分的傳統，通過更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除附比和懲治教育等五個方面，其中力主廢止了凌遲、梟首、戮尸、刺字等酷刑，從而開始了清廷的法律近代化。這一切完全得益于沈家本“參考古今、博稽中外”的“會通”思想，沈家本認為參用西法只是手段，會通中西才是目的。因此，沈家本每每變更立法之時，盡管許多根據來自于西方，但目的都是為了收回領事裁判權。包括讓后人驚異不已的律師制度的引進與設立，即便內容和材料來自西洋和日本，也往往從中國之事說起。因為慈禧太后1902年下旨修律，就是為了要收回“領事裁判權”。雖然這些新法典未曾實行施行,但其制定的本身就已經表明這是中國法律史上的一大進步。同時，沈家本因其修律貢獻并作為全國最高審判機構長官相當于中國歷史上第一位“最高法院”的院長與中國第一所中央官辦法律專門學校——京師法律學堂的管理事務大臣而名垂青史。有人說，在中國近代史上,林則徐是首倡“睜眼看世界”的思想家,沈家本則是第一個主張睜眼看世界法律的思想家。如此有聲有色的貢獻，在中國近代法制史上，恐怕無人能夠超越沈家本這樣的大家。
二、為什么必須銘記并研究沈家本？
對中國近代史尤其是中國近代法制史來說，沈家本的貢獻可以說是無人可比。所以，沈家本無疑又是一個不可忘記、不能忽視、不該冷落的劃時代人物。
如果您需要了解中國近代史的立法修律，就不能繞開沈家本。作為清廷的法律大臣，沈家本早已洞悉封建法律的腐朽落后，他認為，實行資產階級的法治主義，“舉全國之精神，胥貫注于法律之內”，就能使國家富強。沈家本最有特色的法律思想在于他的“法隨時變、會通中外”的主張，他認為法律應該隨著古今形勢的不同，而為之損益，不能簡單襲用。在沈家本的促成下，1910年，清政府頒布了《大清現行刑律》，這部《現行刑律》第一次取消了中華法系特有的以吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目，并第一次將刑律中的繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條款分出，不再科刑。1911年，清政府還公布了由日本法學家岡田朝太郎等起草的《大清新刑律》，這是舊中國第一部半殖民地半封建的刑法典，這部法典使用了許多資產階級的刑法原則，采取資產階級國家的刑法體系。該法于1907年完成草案后，在清廷內部引發了著名的“禮法之爭”。以沈家本為首的“法理派”，明確地說明了“舊律之宜變通者”的五個方面，自晉代以來第一次在刑律中刪去了“十惡”、“無夫奸(通奸)”、“子孫違犯教令”等封建禮教綱常的內容，采取西方的法律理論作為立法宗旨。而以軍機大臣張之洞和江蘇提學使勞乃宣為首的“禮教派”，抨擊沈家本等人一味摹仿外國，不以倫常為重。雖然“禮法之爭”最終以“禮教派”的勝出而告終，不但“留存養親”、“親屬相奸”等罪名得到了復活，連有關卑親屬對尊親屬不得適用正當防衛、“無夫奸”要處刑等封建法制原則也被重新搬回了法典。盡管如此，但沈家本等人的努力還是都后人尤其是對于中國近代法律思想的發展產生了深遠的影響。也就是從沈家本那個時代開始，兩千多年來以封建法制為中心的“中華法系”，因大陸法系和英美法系的引進與介入而開始實現了顛覆性的變革與進步。
如果您需要研究中國司法改革的歷史脈絡，就不能避開沈家本。近年來尤其是近十年來，國內的司法改革不僅成了一個被不斷討論與關注的時髦話題，而且還成了一個被不斷調研與論證的工作主題。其實，無論是縱向還是橫向乃至整體的司法體制改革，100多年前的沈家本早就已經注意到并著手引進消化。1906年底，沈家本上奏《審判權限厘定辦法折》和《大理院審判編制法》，要求建立四級三審制審判體制，并規定：“自大理院以下及本院直轄各審判廳司，關于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨立之權，而保人民身體財產。”文中提到的“司法獨立”四個大字，今天讓我們讀來似乎還有些觸目驚心抑或噤若寒蟬，沒想到100多年前的沈家本就已經響亮而大膽地寫入法律中。當時，盡管沈家本確有為擴大大理院權限之嫌，但“司法獨立”終于第一次登上了古老中華的法系殿堂，還是讓今天的我們既驚訝又驚喜。正如沈家本在奏折中所言“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統之權，但有赦免而無改正。”為此，沈家本在其設計的條文中明確規定地方審判機關的人事，由作為最高審判機關的大理院來決定。如此強勢的規定，如此明顯的挑戰，最終自然遭到了嚴厲的反擊，因而引出了一場由大理院與法部相互攻擊的“部院之爭”。爭論之中，沈家本始終堅持自己的立場：“以法部專任司法，大理院專掌審判，此司法獨立之朕兆，制定憲法之權輿。”因為在他看來，中國以行政官兼任司法的弊處一目了然：一是行政官沒有法律知識；二是容易為墨吏操控發生腐敗；三是層層牽制，即便發生冤案，也沒辦法改正；四是司法體制不同，是外國領事裁判權的原因。當然，最后沈家本沒有忘記強調慈禧太后內心的痛處：領事裁判權。為此，沈家本放了一句狠話：如果司法不獨立，就不可能收回領事裁判權。
如果您需要關注政治體制改革，就不能躲開沈家本。1904年在中國領土上演的日俄戰爭，誰也沒想到最后竟然以日本作為君主立憲的小國戰勝俄國那樣一個專制大國而告終。親眼所見的清廷極為震驚，感覺到立憲已經迫在眉睫。于是，1905年指派大臣出洋考察。1906年頒發《宣示預備立憲諭》。同年，清政府設考察政治館，次年改為憲政編查館，作為預備立憲的辦事機構。當時，清廷對預備立憲設定的基本原則是“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”。1907年，清廷籌建咨議局，作為“各省采取輿論之所”。1908年8月，清廷公布了《欽定憲法大綱》。了解歷史的人知道，這段立憲歷史與沈家本的修律進程正好是一個相互吻合與相互承接的關系。如果說1902年至1906年是清廷變法的一部分，那么1906年至1911年則是清廷立憲工作的一部分。這段經歷正好符合各國變法轉型的發展規律：所有的改革最后都要指向政治體制改革。在今天的我們看來，司法體制改革是政治體制改革的一個組成部分，已經成了一個共識。但是，當年從沈家本所經歷的清廷變法和立憲工作來看，大清王朝充滿了猶豫與困惑，洋溢著張皇與爭議。我們看到，從1902年的修律啟動到1907年以憲政編查館為標志的憲政改革，尤其是1910年誕生的憲政改革產物——資政院，其中都有身兼修律大臣與資政院副總裁沈家本忙碌的身影與思考的成果。盡管清廷變法及立憲構想因其改革誠意不足抑或沉湎于爭論之中而最終偃旗息鼓，沈家本的修律使命也隨著清廷的滅亡而遺憾告終，但通過司法體制改革而推進政治體制改革的歷史繼承，沈家本是一個必不可少的見證與不可或缺的縮影。
三、沈家本留給我們這個時代的問號
在幾千年來的歷史發展進程中，從來不會出現無緣無故地謀篇布局，也從來不會發生無中生有地起承轉合。正如本書不僅帶給我們以驚奇的人物故事與驚嘆的人生命運，更重要的是還給我們帶來了沉重的思考與歷史的思索。
為什么中西不同在今天還是一個爭議？北京大學李貴連教授研究認為，沈家本所展現的被稱為“西政中源”的論證方法，雖然處處以收回領事裁判權為落腳點，似有罔顧重大歷史事實之嫌，但卻最大限度地減輕了朝廷中禮教派的壓力。沈家本本人從未出國，不通外文，而能接受新思想，以外國專家為輔導，并跳出體用窠臼，提出“新學往往從舊學推演而出”，確有超凡的過人之處。但是不知為何，在全球化已成現實的今天，中外法律不同卻還常常為此引起爭議，甚至還有“全盤西化”乃至“言必稱歐美”的攻擊之語。
為什么禮法差異在眼前還是一個問題？沈家本繼承了“德主刑輔”、“明刑弼教”的傳統法律思想，并結合世界的發展潮流，闡明了法只是“輔教之不足”的一種必要手段。因此，他反對用嚴刑峻法束縛民之手足,提出“治國之道以仁政為先”，“刑罰與教育互為消長”，特別是對于未成年犯，要“以教育涵養其德性，而化其惡習，使為善良之民”。但是，今天的我們卻還依舊在德治與法治之間爭來吵去，不得要領。
為什么司法獨立在當下還是一個禁區？當年，通過沈家本積極推行的司法獨立即中國傳統的行政司法不分傳統開始發生改變。從1906年開始，刑部改為法部，管理全國的司法行政工作，以使行政與司法分離，并改按察使司為提法使司，負責地方司法行政工作及司法監督。改大理寺為大理院，作為全國最高審判機關，建立了由大理院、高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳四級三審的審判制度。盡管由于清朝的很快覆滅，這些制度很多還只停留在紙面上，但其開創性業績是史無前例的。這些制度后來都為中華民國所繼承，從而使得后來的制度建設得以站在較高的起點上。但是不知為何，今天的我們卻仍在為如何實現司法獨立的目標而顧左右而言他。
△ 皇族內閣
1911年5月,清政府為挽救危機而實行新政,成立了“皇族內閣”,沈家本辭去法部左侍郎一職。退出官場后,沈家本致力于《刑統賦解》、《粗解刑統賦》、《刑統賦疏》的整理。1911年10月,武昌起義爆發,清政府在清廷四面危機的情況下,被迫起用袁世凱組閣,沈家本被任命為司法大臣。1912年,清帝退位,沈家本的仕途生涯隨之告終。通過《修律大臣沈家本》一書的介紹，我們看到，清末的修律運動，既留下了遺憾，也展現了傳奇。毫無疑問，沈家本就是中國法律史上的一個傳奇，他沒有國外留學的背景，過去的知識儲備也大多集中在傳統律學領域，但他對中法與西法、舊法與新法、傳統與現代的相互會通，令今天的我們依舊感嘆不已。讀過近代法制史的法律人都知道，沈家本在修律中所制定的法律以及他所傳播的法律理念，其實并沒有隨著清王朝的滅亡而消亡，這些制度后來大多為民國所承繼，從而使后來的司法制度建設得以站在一個比較高的起點上。同樣，史學家們也都認為，沈家本主持的清末修律，盡管稱不上是一次徹底的革命，但其修法本身卻已經觸及到了封建法律的一些要害，在立意上滲透了西方現代法律的精神，為民國時期法律制度的建構奠定了基礎。那么，對我們今天的司法改革乃至法治中國建設，又有什么促進與借鑒意義呢？
這正是今天的我們需要重新研究沈家本的理論意義，更是當下的我們需要重新閱讀沈家本的歷史價值。從這個意義上說，本書不僅僅是一部了解沈家本的歷史小說，也不僅僅是一份研究沈家本的參考資料，而是一部與沈家本有關的中國近代法制史上的立法辯論與司法改革的真實記錄。
因為沈家本已經不僅僅是一個人的名字，而是一個時代的代號與標志。
乾成社
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來源：桂客留言
責任編輯/陳太平
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