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法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國已經(jīng)顯示出空前的繁榮。“波斯納文叢”、“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)叢書”等系列叢書的出版，法學(xué)期刊上“法律經(jīng)濟(jì)分析”的文章也多了，最重要的是青年學(xué)子的真正熱愛，可從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)課程在各個(gè)法學(xué)院被追捧得到證實(shí)。在不久的將來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為熱門學(xué)科是不用擔(dān)心的事情。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)包含實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖回答關(guān)于法律規(guī)則的兩類基本問題。一類是實(shí)證性的：關(guān)于法律規(guī)則對行為的影響與后果。例如，對引起汽車事故的哪一方施加法律責(zé)任會(huì)導(dǎo)致更少的事故？另一類問題是規(guī)范性的：關(guān)于法律規(guī)則的社會(huì)欲求性。最重要的是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖把實(shí)證與規(guī)范結(jié)合起來。
價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)
自米爾頓?弗里德曼發(fā)表《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，經(jīng)濟(jì)學(xué)界發(fā)生了實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的轉(zhuǎn)向：解釋“世界為什么這樣”和預(yù)測“世界將會(huì)怎樣”。實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)簡單說就是“存在的是理性的”，[l1] 經(jīng)濟(jì)學(xué)家所做的工作只是找出其中的理性。實(shí)際上，證明存在的就是理性的并不困難，因?yàn)榘阉屑s束條件找出來我們總能夠證明這件事發(fā)生的必然性。
人們對“理性”或“合理”有兩種理解：價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)。如果“合理的”是一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，那么“存在的就是合理的”就是把本體論與價(jià)值論等同，在政治上就是為既得利益者辯護(hù)，是保守主義的。如果“合理的”是形式標(biāo)準(zhǔn)的話，那么就是“存在的總有存在的理由”，是一種科學(xué)態(tài)度，不存在保守、革命或者改良的問題。對于理性，堅(jiān)持形式標(biāo)準(zhǔn)是必要的。有些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者借 “存在的就是合理的”粉飾太平，甚至于證明奴隸制度存在的價(jià)值或太監(jiān)制度存在的價(jià)值。這顯然違背了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的原旨。實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋和預(yù)測功能固然重要，但更重要的是利用實(shí)證規(guī)律來控制以達(dá)到社會(huì)欲求。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心在于利用實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律來實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)范目標(biāo)，規(guī)范目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)性是最重要的，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種科學(xué)的法學(xué)，而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)。
波斯納的財(cái)富最大化目標(biāo)有為既得利益者辯護(hù)之嫌
波斯納把法律的目標(biāo)界定為“財(cái)富最大化”。波斯納把價(jià)值界定為交換價(jià)值，即在市場上測度的或者至少是可以在市場測度的價(jià)值。將社會(huì)財(cái)富定義為社會(huì)中以價(jià)值測度的所有物品和服務(wù)的總和。波斯納特別強(qiáng)調(diào)，價(jià)值是人們愿意為某個(gè)東西所支付的東西，而不是人們可能從擁有此物中所獲得的幸福。在實(shí)際操作中，愿意支付又變成了實(shí)際支付。波斯納在《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中指出，“一個(gè)個(gè)體，他會(huì)很想獲得某種物品，但又不愿或無法為此支付任何東西，也許因?yàn)樗芨F，那么在我使用的‘價(jià)值’這個(gè)術(shù)語的意義上，他就不是看重該物品的價(jià)值。……社會(huì)的價(jià)值就是由貨幣支撐的諸多偏好的總體滿足。”
波斯納為什么反對功利主義而倡導(dǎo)財(cái)富最大化呢？在波斯納看來，基于自愿的市場交易模型而言，追求財(cái)富最大化要比古典功利主義更尊重個(gè)人的選擇，經(jīng)濟(jì)自由可以更堅(jiān)實(shí)地建立在財(cái)富最大化而不是在功利主義基礎(chǔ)上的價(jià)值。財(cái)富最大化的目標(biāo)與保護(hù)自主性的目標(biāo)剛好一致。而且，波斯納認(rèn)為，財(cái)富最大化原理的另一個(gè)含義是，那些沒有足夠收入能力來支持其甚至最低程度的體面生活的人們是無權(quán)言及分配資源的，除非他們被視作擁有財(cái)富的人的使用功能的一部分，如果一個(gè)人生來是弱智者，或者他對社會(huì)無所貢獻(xiàn)，那么他便不存在獲得社會(huì)支持的權(quán)利，盡管由于他的低能而無法自理是無可指責(zé)的。波斯納并不僅僅堅(jiān)持“市場交易模型”，他也主張，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價(jià)值最大的使用者。波斯納要求重新配置權(quán)利的基礎(chǔ)是“模擬市場對于資源的支配”，所謂模擬市場就是能夠?qū)嶋H用貨幣或者財(cái)產(chǎn)對其權(quán)利評價(jià)的人，顯然只有富人。波斯納以貨幣的實(shí)際支出來界定權(quán)利的重要性實(shí)質(zhì)上是一種富人的經(jīng)濟(jì)學(xué)，因?yàn)楦蝗藫碛懈嗟呢?cái)產(chǎn)或貨幣。財(cái)富最大化就是要將資源或者權(quán)利分配給能支付最高價(jià)格的人，那些人必定是富人。波斯納的伎倆昭然若揭，他的經(jīng)濟(jì)自由主義是政治保守主義，即為既得利益者辯護(hù)。
社會(huì)欲求性的內(nèi)涵
社會(huì)欲求性到底是什么？經(jīng)濟(jì)學(xué)家推崇的是效率，而法學(xué)家推崇的是正義。詞匯本身并不重要，重要的是其所指稱的對象。到底是“誰的正義？”“誰的效率？”如果把效率或正義落實(shí)到具體的個(gè)人或團(tuán)體時(shí)你就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們之間的沖突是很少的。魯賓遜的世界是沒有法律問題的，法律問題一定是社會(huì)問題，社會(huì)問題總是涉及到兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人。當(dāng)權(quán)利或者利益沖突時(shí)法律應(yīng)該站在哪一邊？我們不能讓法律總是做 “和事老”實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)主體的正義”。這個(gè)時(shí)候法律人需要考慮法律應(yīng)該維護(hù)哪個(gè)主體的權(quán)利或者利益。
傳統(tǒng)法學(xué)，或者說“正義法學(xué)”，試圖證明法律應(yīng)該站在哪個(gè)主體的立場上是正義的，當(dāng)然經(jīng)常是弱者一邊，此時(shí)就是“有良心的法律人”。為什么一定站在弱勢一方呢？很多法律人實(shí)際上沒有區(qū)分立法原則與司法原則。“在法律面前人人平等”的前提是法律已經(jīng)存在，所以是司法原則。現(xiàn)實(shí)中法律的實(shí)施和適用時(shí)弱者處于劣勢，此時(shí)法律人應(yīng)該站在弱勢群體一邊具有正當(dāng)性。但是，在立法上，我們不能證明法學(xué)家應(yīng)該站在弱者一邊，或者預(yù)先一定要站在哪一方的正當(dāng)性。如果我們是正直的、不偏心的，我們應(yīng)該把權(quán)利配置給某一方后能夠使得包含這兩方在內(nèi)的權(quán)利或者利益最大化，能夠?qū)崿F(xiàn)最大化的權(quán)利配置就是正義的，這就是科斯的相互性思維的真正意義。要注意的是，這兩方作為一個(gè)新的主體，在實(shí)現(xiàn)最大化時(shí)可能侵犯第三方或者第四方……的利益，所以，邏輯推理得出法律最后應(yīng)該站在包含所有國民在內(nèi)的國家利益角度考慮才是正當(dāng)?shù)模皣乙庵尽钡恼?dāng)性得到了證明。
從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，法律應(yīng)該實(shí)現(xiàn)“國家利益”，因?yàn)榉芍械摹吧鐣?huì)”只能是國家。小于國家的“社會(huì)”，比如某個(gè)縣、某個(gè)省、某個(gè)部委肯定不行，那是“地方保護(hù)主義”或者“部門利益”。這也證明了我們國家的立法不能由部委立，除非是部委規(guī)范自身的部門規(guī)章。大于國家的“社會(huì)”也是不行的，中國立法不用考慮美國人民的利益，也不用考慮全世界人民的利益，除非不考慮他們的利益時(shí)會(huì)影響到自己的利益。這樣看來，作為社會(huì)欲求的應(yīng)該是包括全體國民在內(nèi)的利益最大化，也就是邊沁所說的社會(huì)福利最大化。
科斯在《社會(huì)成本問題》中明確指出，法律所追求的目標(biāo)是“總的效果”，而“總的效果”屬于福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題最終必然歸結(jié)為美學(xué)和倫理學(xué)問題。”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值目標(biāo)“社會(huì)欲求性”是由所關(guān)涉的所有人的欲求所評價(jià)的社會(huì)欲求。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者謝林指出，所謂效率就是更好的代名詞：替代性的法律或者政策的后果是不是更好。不同時(shí)代不同國家的“社會(huì)福利最大化”可以是不同的，所謂“更好”可以是更有效率、更公平、效率兼顧公平、公平兼顧效率或者共同富裕，關(guān)鍵在于是否是人民所做出的選擇。
以實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)現(xiàn)社會(huì)欲求性
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最核心的價(jià)值在于怎么通過實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來實(shí)現(xiàn)社會(huì)欲求性，追求法律制度的實(shí)效。問題不在于是否應(yīng)該立法改良社會(huì)，而在于這種社會(huì)欲求的立法能否實(shí)現(xiàn)。法律是一種規(guī)范體系，是一種“絕對命令”，法律作為一種規(guī)則體系，試圖規(guī)范和改造人。立法者必須知道現(xiàn)實(shí)中的人的行為模式，否則改造是無效的，甚至于與原初目標(biāo)背道而馳。科學(xué)家研究世界是什么，工程師創(chuàng)造從來就不存在的世界。工程師要建立新的世界必須基于科學(xué)家已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律。空想家的社會(huì)欲求是美好的，但是實(shí)現(xiàn)不了。我們應(yīng)該像工程師一樣立法來改良社會(huì)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是工程學(xué)，應(yīng)該關(guān)注于有效創(chuàng)造更美好的世界。法學(xué)家應(yīng)該是工程師，工程師必須懂科學(xué)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論就是這種社會(huì)改良工程學(xué)。將法律作為社會(huì)改良工程的基礎(chǔ)是實(shí)效主義法學(xué)。我們可以設(shè)想任何法律制度，實(shí)證推出每種法律制度的后果，將這些后果與我們的立法目標(biāo)進(jìn)行比較，哪一個(gè)后果最接近我們的預(yù)期目標(biāo)，我們就選擇哪一個(gè)制度。法律制度的后果與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系成為選擇該制度的標(biāo)準(zhǔn)，法律制度的好壞以它能否實(shí)現(xiàn)目標(biāo)來判斷。實(shí)效主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)規(guī)范與實(shí)證、目標(biāo)與工具之間不可分離，我們必須通過實(shí)證到達(dá)規(guī)范，通過工具實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)效。所以，實(shí)效主義法學(xué)的核心在于目標(biāo)、工具與效果的三位一體。如果把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為有效的社會(huì)改良工程學(xué)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將會(huì)走上康莊大道！
文章來源：《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》
本文作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
這是乾成社第115篇文章
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