原告金山公司自主開發了名為“趣輸入”的輸入法軟件，該輸入法的圖形用戶界面采用動態進度條的方式實時顯示用戶的輸入量和“金幣”的獲取狀態，用可視化的方式增強了用戶輸入過程中的趣味性。金山公司就輸入法圖形用戶界面申請并獲得了外觀設計專利，專利號為ZL201830455426.5，名稱為“用于移動通信終端的圖形用戶界面”，申請日為2018年8月16日，授權公告日為2019年3月15日。

兩案被告開發并提供用戶下載的輸入法軟件產品的圖形用戶界面與原告專利的外觀設計相近似。

關于侵權比對，上海知產法院認為被訴侵權軟件和涉案專利的軟硬之別不影響侵權比對。法院首先解釋：涉案專利應為包含了動態圖形用戶界面的移動通信終端產品，其雖為包含圖形用戶界面的移動通信終端，但因移動終端設備本身為慣常設計，則其圖形用戶界面部分對整體視覺效果更具有顯著影響，也是比對時的主要比對要素。經比對后，法院認為：被訴侵權界面與涉案專利界面在整體視覺效果上沒有實質性差異，屬于近似的界面設計；因手機外形屬于慣常設計，對外觀設計的整體不產生實質性影響，故涉案專利設計10與包含了被訴侵權界面的手機亦屬于近似的外觀設計，包含了被訴侵權界面的手機落入涉案專利設計10的保護范圍。

關于侵權行為，雖然判決書沒有明說，但可以看出，法院認定的是直接侵權。法院認為：一個包含圖形用戶界面的產品從硬件到底層的操作系統再到應用軟件等一般由不同的主體提供，呈現出“軟硬分離、軟軟分離”的特點；但是這種分離最后又是融合的，即各層軟件之間最終在一個硬件上因用戶的操作而協同運行呈現出已在應用軟件中編寫好的設計方案。也就是說，圖形用戶界面的設計方案在呈現過程中需要多個主體共同參與，多個主體共同或交互作用方可完整呈現設計方案，在無法完全歸責于一方侵權的情況下，需要對各方主體的行為性質以及各方主體責任承擔方式進行客觀認定。對手機的生產商、手機操作系統的開發者、手機用戶、被訴侵權應用軟件的開發者和提供者的行為進行分析后，法院認為：被訴侵權圖形用戶界面的外觀設計已通過程序語言固化于被訴侵權軟件中，在用戶使用該軟件呈現被訴侵權手機外觀的過程中，被訴侵權軟件發揮著不可替代的實質性作用，僅提供應用軟件已成為引發侵權的最主要原因。被告以生產經營為目的開發被訴侵權軟件相當于制造了含有被訴侵權圖形用戶界面的手機產品的最主要實質部分，被告將被訴侵權軟件上架以供用戶下載的行為亦相當于許諾銷售及銷售了含有被訴侵權圖形用戶界面的手機產品的最主要實質部分。

外觀設計專利侵權比對要過兩關：第一關，產品種類是否相同或相近；第二關，外觀設計是否相同或相似。GUI作為外觀設計家族的一員，侵權比對也必須過這兩關。

在第一關的前半程，北京知產法院和上海知產法院是一致的，均認為GUI的保護范圍不能脫離“產品”這一載體，但在后半程，二者對于產品的限定程度有不同認識。

北京知產法院的邏輯很直接明了，通不過第一關，就根本沒必要進入第二關。北京知產法院認為，“電腦”這一產品對于涉案專利的權利保護范圍具有限定作用，被訴侵權軟件并不屬于外觀設計產品的范疇，相應地，其與涉案專利的電腦產品不可能構成相同或相近種類的產品，故沒有比較外觀設計是否相同或相似的必要。

上海知產法院認為，涉案專利雖為包含圖形用戶界面的移動通信終端，但因移動終端設備本身為慣常設計，則其圖形用戶界面部分對整體視覺效果更具有顯著影響，也是比對時的主要比對要素。經比對后，上海知產法院認為：被訴侵權界面與涉案專利界面在整體視覺效果上沒有實質性差異，而手機外形屬于慣常設計，對外觀設計的整體不產生實質性影響，故涉案專利設計10與包含了被訴侵權界面的手機亦屬于近似的外觀設計。

上海知產法院在此似乎借鑒了技術類專利侵權判定中使用環境特征[4]的處理思路，即，只要被訴侵權軟件能夠適用于GUI外觀設計專利產品，便可以進行侵權比對，而不要求被訴侵權軟件預裝在GUI外觀設計專利產品中，也不要求被訴侵權產品和GUI外觀設計專利產品是完全相同的種類。在比對過程中，以涉案專利界面為主，將手機外形歸為慣常設計，由此落實“整體觀察、綜合判斷”的原則。

現今社會，每一部電腦都是軟硬件的結合體：不裝軟件的裸機很難被一般消費者視為電腦，此時軟件已經成為電腦的有機組成部分；沒有硬件的支撐，軟件本身便無從啟動和運行。在軟件和電腦存在密切關聯的情況下，二者是否屬于傳統的“不同類、故不可比”情形，值得討論。在上海知產法院看來，GUI外觀設計專利所要保護的最主要實質部分在于圖形用戶界面，而非承載圖形用戶界面的手機產品。這顯然向GUI專利權利人釋放出一個利好信號。

如前所述，將GUI專利解釋為“包含了動態圖形用戶界面的移動通信終端產品”后，在認定侵權行為時仍面臨直接侵權和間接侵權的選擇困難，這類似于發明專利侵權適用全面覆蓋原則是否要以單一主體為前提，因為被告可能只是提供軟件供用戶下載，而沒有制造和銷售終端設備。

隨著軟件、互聯網、物聯網的相互滲透，大量的創新并不改變基本的硬件結構，而是通過軟件改進，使電子設備完成升級或改善，從而解決技術問題或呈現出煥然一新的面貌。此時，軟件承載著控制設備運行的方法或交互的界面，一旦開啟就會自然再現專利的方案，它就是技術人員眼中最接地氣的產品。正如金山案判決書所言，產業呈現出“軟硬分離、軟軟分離”的特點，但是這種分離最后又是融合的，即各層軟件之間最終在一個硬件上因用戶的操作而協同運行呈現出已在應用軟件中編寫好的設計方案。因此，對于GUI外觀專利侵權而言，也涉及多主體實施的問題，例如終端設備的制造商、終端設備操作系統的開發者、終端設備用戶、應用軟件的開發者和提供者等等。上海知產法院認識到，圖形用戶界面的設計方案在呈現過程中需要多個主體共同參與，多個主體共同或交互作用方可完整呈現設計方案，一個主體無法單獨重現整個侵權行為，在無法完全歸責于一方侵權的情況下，需要對各方主體的行為性質以及各方主體責任承擔方式進行客觀認定。

1、終端設備的生產商

上海知產法院認為：手機為日常生活中的通用設備，該通用設備作為一個應用軟件的硬件載體并不對市場上海量的具體應用軟件做出選擇和限定，其主觀上并無追求手機呈現的圖形用戶界面的設計效果的故意。其行為并不以侵權為目的，該行為僅是與其他行為客觀上的結合才造成了本案的損害后果。

眾所周知，終端設備的生產商經常成為專利侵權案件中躺著中槍的那位，但實際上，終端設備只是在用戶下載了應用軟件之后才能再現包括GUI外觀設計在內的專利，而在出廠之前，終端設備并沒有承載帶有GUI外觀專利的應用軟件，它只是一個硬件平臺而已。

2、終端設備操作系統的開發者

上海知產法院認為：手機操作系統的開發者在主觀上也沒有追求手機呈現的圖形用戶界面的設計效果的故意，其行為亦不以侵權為目的，也僅是與其他行為客觀上的結合才造成了本案的損害后果。

軟件的運行離不開操作系統，但與終端設備一樣，操作系統在設計生產的過程中，其開發者也想不到通過自己的操作系統幫助侵權行為的實施，在終端設備安裝操作軟件時，也沒有默認安裝包含GUI外觀設計的應用軟件，因此終端設備操作系統只是一個基礎軟件平臺。

3、終端設備用戶

上海知產法院認為：用戶主觀上也確有可能已知手機呈現的圖形用戶界面的設計效果而刻意追求，但因其實施的是使用手機的行為且不具有生產經營的目的，依照《專利法》第十一條第二款的規定，使用侵犯外觀設計專利權的產品不屬于專利法規定的侵害外觀設計專利權的行為。

對于終端用戶而言，其下載GUI外觀設計專利侵權軟件產品時，本身難以判斷該軟件是否侵權，下載之時一般也缺乏主觀故意。退一步說，即使用戶明知是侵權軟件，其也不具有生產經營目的，而且，使用外觀設計專利侵權產品的行為也不屬于侵權行為。

4、應用軟件的開發者和提供者

上海知產法院認為：在被訴侵權軟件在用戶使用該軟件呈現被訴侵權手機外觀的過程中，被訴侵權軟件發揮著不可替代的實質性作用，僅提供應用軟件已成為引發侵權的最主要原因。被告以生產經營為目的開發被訴侵權軟件相當于制造了含有被訴侵權圖形用戶界面的手機產品的最主要實質部分，被告將被訴侵權軟件上架以供用戶下載的行為亦相當于許諾銷售及銷售了含有被訴侵權圖形用戶界面的手機產品的最主要實質部分。

從主觀上說，應用軟件的開發者和提供者是最具有侵權主觀意圖的主體；從客觀上說，也正是應用軟件的開發者和提供者在開發和提供過程中實現了GUI外觀設計，才導致后續更大規模的侵權結果。實際上，從侵害GUI外觀設計中獲益最多的主體也是應用軟件的開發者和提供者。

總體來看，金山案和360案是相似的，但北京和上海兩家法院的結論并不相同，筆者猜測原因如下：

一方面是，四年間發生了很多變化，司法保護創新的氛圍越來越濃，大環境變得有利于專利權人。特別是，2019年1月1日最高人民法院知識產權法庭成立，尊重和激勵創新成了社會的主旋律；2020年10月通過專利法第四次修改，第二條第四款新增了“局部外觀設計”，審查指南也做了相應的修改，似乎都是對GUI友好。凡此種種，說明GUI的風向可能已從“弱保護”轉向“強保護”。

另一方面是，裁判者看待問題的視角和思維方式不盡相同。畢竟，很多新類型的案件可左可右，就看利益的天平偏向哪邊，也看裁判者的審理理念是“以載體為中心”還是“以客體為中心”，還看裁判者的傾向是保守一點還是積極一點，正如霍姆斯大法官在《普通法》中所講，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。可感知的時代所需，盛行的道德和政治理論，公共政策的直接認知，無論它們是公開宣示的還是無意識的，甚至還有法官及其同人所共有的偏好……”

盡管判決在先，但360案只是一審判決，其既不是最高院發布的指導性案例或典型案例，也不是上海知產法院的上級法院發布的參考性案例及生效案例，還不滿足近三年的時間條件，所以上海知產法院不將其作為類案參考，不足為怪。

相比而言，騰達案是最高院發布的指導性案例，也滿足三年的時間條件，其與金山案在歸責問題上高度相似，都是被告構成侵權源頭和獲利者，都是專利方案在多個主體共同或交互作用下完整再現，二者主要區別在于，騰達案被告在制造產品過程中自己將專利方法的實質內容以軟件形式固化在產品中（包含了將專利方法的實質內容固化到軟件中），而金山案的情況向前更進了一步，被告將被訴侵權圖形用戶界面的外觀設計通過程序語言固化在被訴侵權軟件APP中，APP后續的下載安裝工作交由用戶完成，但很顯然，這是APP唯一的正常用途，APP和手機的結合必然直接導致侵權結果的發生，由此可見其不可替代的實質性作用，所以，該區別不影響用戶正常使用產品時的侵權比對。因此，上海知產法院明顯借鑒了騰達案的精神實質，只是沒有寫明參照適用。這，正如張曉陽法官引用最高法院一位法官對騰達案的評語所言，“法律發展的過程，有時殊途同歸，我們的進路顯然給未來留下了更多的空間。”[5]

或許，北京和上海兩地法院的觀點分歧會激勵敗訴方提起上訴，也會激勵各方當事人到最高院打再審討說法，而那正是最高院發聲表態、給行業提供指引的大好時機。無論如何，其都將成為中國GUI發展歷史上的里程碑，甚至還可能成為最高院多主體專利侵權案件的第三部曲，對于推動法治進步大有裨益。

北京知產法院對360案作出判決后，引起了知識產權界的深入和廣泛思考，例如，宋獻濤曾經將GUI外觀專利比喻為戴鐐銬的舞者，想要跳出優美的舞姿，卻又無法掙脫“產品”的鐐銬[8]。無論是產業界還是知識產權服務業，都在熱切期待GUI掙脫鐐銬。在期待之余，有專業人士建議通過主張幫助侵權或教唆侵權，跳過直接侵權認定間接侵權[9]。現在，上海知產法院認定構成直接侵權，出乎了很多人的意料。

姑且不論上海知產法院的觀點能否得到上級法院的認可，單從判決書即可管窺GUI專利侵權判定的知易行難，字里行間可以看到法官傾注的大量心血和智識，可以想象出法官在實質保護創新和調適法律規則之間的徘徊穿梭。筆者期待，終有一天，中國知識產權保護的大舞臺上，掙脫鐐銬的GUI驚艷登場，輕盈優美，翩翩起舞……