“參照”是將既有法律法規(guī)的法律效果準(zhǔn)用于相似，但又無明確制度規(guī)范的行為中，以實(shí)現(xiàn)法律體系的查漏補(bǔ)缺。但同時(shí)為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性、規(guī)范性，“參照”適用應(yīng)當(dāng)僅限定在具有“高度相似”特征的行為之間。因此與《九民會(huì)議紀(jì)要》第23條的“參照”不同，《司法解釋》調(diào)整表述為“可以參照”，即也允許存在“不參照”的情況，為裁判者留下了自由裁量的空間，也為當(dāng)事雙方通過博弈爭(zhēng)取各自權(quán)益提供了機(jī)會(huì)。完整的“參照適用”方法應(yīng)當(dāng)包含于何種情況下參照以及如何參照（參見李偉平：公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則對(duì)公司債務(wù)加入的參照適用），但由于新法施行時(shí)間不久，對(duì)具體參照的應(yīng)用卻尚未做進(jìn)一步明確。

對(duì)于債務(wù)加入的性質(zhì)，普遍認(rèn)為因其具有擔(dān)保的功能，屬于非典型性擔(dān)保，又因其責(zé)任重于擔(dān)保，根據(jù)舉輕以明重原理，要適用擔(dān)保規(guī)則。但筆者認(rèn)為，債務(wù)加入在實(shí)務(wù)中的行為表現(xiàn)又或真實(shí)含義是復(fù)雜多樣的，有時(shí)側(cè)重于提供擔(dān)保效果，有時(shí)則是為了直接消除債務(wù)，如果僅以其責(zé)任大于擔(dān)保就參照擔(dān)保規(guī)則，可能有失偏頗。《民法典》第551條債務(wù)轉(zhuǎn)移的責(zé)任負(fù)擔(dān)不亞于債務(wù)加入，第524條第三人代為履行也使債權(quán)人受益，但為何債務(wù)轉(zhuǎn)移和第三人代為履行無需參照擔(dān)保規(guī)則來認(rèn)定效力問題？原因關(guān)鍵在于這兩種行為并無擔(dān)保或類似擔(dān)保的意思表示，從目的上看，是為了讓債權(quán)人和債務(wù)人結(jié)束債務(wù)關(guān)系；而擔(dān)保則是為了向債權(quán)人提供更多保障，進(jìn)而穩(wěn)定債務(wù)關(guān)系。

鑒于債務(wù)加入在行為目的上可能存在不同，筆者認(rèn)為在判斷其意思表示時(shí)，可以按照債務(wù)加入人對(duì)于債務(wù)清償?shù)膽B(tài)度是主動(dòng)還是被動(dòng)加以區(qū)分。何為主動(dòng)，即債務(wù)加入人自主性地想要結(jié)束債務(wù)關(guān)系，對(duì)原債務(wù)人不存在依賴性，愿意作為第一順位進(jìn)行清償，像是一名“講義氣的大哥”幫助“小弟”解決債務(wù)問題。具體表現(xiàn)可能為不受限于原債務(wù)期限，同意在原債務(wù)到期日前就完成支付，或在債務(wù)人無支付能力（如在執(zhí)行階段仍未查到債務(wù)人有效財(cái)產(chǎn)線索）的情況下仍向債權(quán)人承諾短期內(nèi)支付等。且在“加入”時(shí)間上，也應(yīng)當(dāng)晚于原債務(wù)產(chǎn)生。而被動(dòng)型，更接近提供擔(dān)保功能，旨在穩(wěn)定或延長(zhǎng)債務(wù)關(guān)系，具體表現(xiàn)可能為債務(wù)加入人承諾和債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)付款義務(wù)。雖然債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人和債權(quán)加入人同時(shí)付款，但債務(wù)加入人更期盼的是由債務(wù)人自己去履行支付義務(wù)，債務(wù)人沒有履行時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，在清償順序上，與債務(wù)人平行或略后。

對(duì)債務(wù)加入做如此劃分，純屬筆者的“一廂情愿”，經(jīng)簡(jiǎn)單檢索，在理論和司法案例中均未找到類似觀點(diǎn)。而筆者之所以想?yún)^(qū)分主動(dòng)型與被動(dòng)型，是因?yàn)樵谌粘Ｉ淌陆灰走^程中，鑒于錯(cuò)綜復(fù)雜的投資、合作關(guān)系等原因，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)第三人承諾代付的情況，有的甚至?xí)s定第三人未履行的，債權(quán)人才能向債務(wù)人繼續(xù)主張，這就好比債務(wù)人成了第三人的“擔(dān)保人”。在這種情形下，因第三人明確向債權(quán)人承擔(dān)付款義務(wù)，但債務(wù)人卻沒有脫離債務(wù)關(guān)系，也就不屬于第三人履行、第三人代為履行或債務(wù)轉(zhuǎn)移^[1]的情形，即使協(xié)議中沒有債務(wù)加入的字樣，由于該行為符合債務(wù)加入的構(gòu)成要件^[2]，通常就推定為債務(wù)加入，但其實(shí)與第三人的真實(shí)意愿相悖。雖然在理論和法律規(guī)范上看，除擔(dān)保和債務(wù)加入以外還存在第三類獨(dú)立行為^[3]，但在實(shí)務(wù)中應(yīng)用卻極少^[4]。

在上述觀點(diǎn)成立的前提下，因主動(dòng)型債務(wù)加入不涉及擔(dān)保的意思表示，也就不應(yīng)參照擔(dān)保規(guī)則；而被動(dòng)型與擔(dān)保有著高度相似的目的和效果特征，應(yīng)當(dāng)參照適用擔(dān)保規(guī)則。

本文引言部分?jǐn)M定了一個(gè)事實(shí)背景，也是筆者實(shí)務(wù)中遇到，想要思考、解決的問題。如上文所言，要求出具有效公司決議是為了判斷債務(wù)加入是否是公司真實(shí)意思表示。如果僅僅是簽章，確實(shí)難以辨別，存在越權(quán)或私下承諾的可能性較高，但實(shí)際付款的行為是否可以代替公司內(nèi)部決議來反應(yīng)真實(shí)意思表示呢？一般情況下，公司付款，尤其是較大數(shù)額的付款，要根據(jù)公司內(nèi)部審批流程，經(jīng)管理層同意、財(cái)務(wù)執(zhí)行，即使沒有正式的決議文件，通過口頭、聊天記錄或默認(rèn)等非正式方式，同樣形成了內(nèi)部的決策意見，再通過轉(zhuǎn)賬去執(zhí)行對(duì)應(yīng)的意思表示。但和蓋章行為一樣，付款行為是對(duì)外表達(dá)，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)也不能排除內(nèi)部人員私自串通、偽造材料付款的可能性，因此法律才會(huì)要求債權(quán)人通過形式審查公司決議的方式來驗(yàn)證內(nèi)部意見以及其善意。

在沒有公司有效決議，雙方就簽訂債務(wù)加入?yún)f(xié)議的情況下，因債權(quán)人非善意，債務(wù)加入應(yīng)屬無效。但如果付款后相當(dāng)一段時(shí)間，或債務(wù)加入人內(nèi)部應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)付款行為卻未提出異議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視為債務(wù)加入人以默示方式進(jìn)行的追認(rèn)。對(duì)于多長(zhǎng)時(shí)間未提異議就算作默示不好界定，但至少公司每年都會(huì)對(duì)上一年度的財(cái)務(wù)情況進(jìn)行審查或者委托審計(jì)，此時(shí)付款行為及付款目的應(yīng)當(dāng)會(huì)被發(fā)現(xiàn)，如債務(wù)加入人繼續(xù)保持沉默，理應(yīng)看作是對(duì)付款行為的確認(rèn)，對(duì)債務(wù)加入的追認(rèn)。

此外，對(duì)于特殊公司結(jié)構(gòu)的債務(wù)加入人，如法定代表人與執(zhí)行董事為同一人，債務(wù)人也并非股東或?qū)嶋H控制人，且在公司章程未將股東會(huì)（或股東）作為審批機(jī)關(guān)時(shí)，法定代表人在協(xié)議上簽字，同時(shí)也就獲得了其作為執(zhí)行董事身份的簽字，應(yīng)視為符合規(guī)范性要求^[6]，而付款行為又進(jìn)一步印證了公司意志。

公司決議是手段而非目的，其存在的意義在于證明公司真意。如通過付款行為加默示追認(rèn)的方式，又或?qū)τ谔厥獾膫鶆?wù)加入人來說，只要能夠推定為其真實(shí)意思表示，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債務(wù)加入有效。單純以內(nèi)部程序瑕疵而否認(rèn)債務(wù)加入的效力，也可能違反《民法典》第七條誠信原則。債權(quán)人基于債務(wù)加入人的付款行為產(chǎn)生信賴，又基于信賴，可能已經(jīng)將債務(wù)做完結(jié)處理，如解除保全、申請(qǐng)執(zhí)行結(jié)案等，如輕易否認(rèn)或減輕債務(wù)加入人的責(zé)任，將破壞合理信賴?yán)妫涕L(zhǎng)肆意反悔的道德風(fēng)險(xiǎn)，損害交易安全、商業(yè)經(jīng)營(yíng)秩序甚至司法尊嚴(yán)。

結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為付款行為無法確保體現(xiàn)債務(wù)加入人的真實(shí)意思表示，但也不能忽視其作用，應(yīng)作為判斷真實(shí)意思表示的一項(xiàng)重要指標(biāo)。