一、電子煙監(jiān)管政策的法治化演進

2022年5月1日起施行的《電子煙管理辦法》第十八條規(guī)定，“從事電子煙零售業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法向煙草專賣行政主管部門申請領(lǐng)取煙草專賣零售許可證或者變更許可范圍。”

2021年修訂后的《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六十五條也規(guī)定了“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”以上規(guī)定將電子煙同普通煙草一樣正式納入國家專營、專賣物品。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款規(guī)定，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”

依據(jù)上述規(guī)定可知，如未取得國家規(guī)定的煙草（電子煙）專賣許可相關(guān)證件的，無論經(jīng)營銷售的電子煙是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)，均可能涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且目前司法實踐中全國各地均有以此定罪的判例。

作為律師，在電子煙管控逐漸嚴(yán)格的背景下，如何找準(zhǔn)對涉罪非法經(jīng)營電子煙的行為進行辯護的要點，保障委托人的合法權(quán)益，則成為每一位律師都需要思考的問題。本文將從以下角度，來對非法經(jīng)營電子煙的辯護要點展開闡述，分別是無罪辯護、罪輕辯護、罪名選擇。

（一）無罪辯護的核心路徑

對于非法經(jīng)營電子煙的無罪辯護，主要圍繞行為性質(zhì)、行為主體、法律適用這幾個方面進行展開。

1.行為性質(zhì)不構(gòu)成“經(jīng)營行為”

以此為路徑進行展開，首先要對經(jīng)營行為的性質(zhì)予以明確。基于《刑法》第 225 條的罪狀表述，對經(jīng)營行為共性特征的提煉，必然需要用到同類解釋原理。即對非法經(jīng)營罪的法條中的兜底條款的內(nèi)涵與外延進行解釋，“同類”應(yīng)是指行為的同質(zhì)性，而不是結(jié)果的同質(zhì)性，即“其他”行為應(yīng)與已列明的行為具有相同或相當(dāng)?shù)男再|(zhì)。依循同類解釋原理，非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為需要具備四個基本共性：第一，相關(guān)行為必須涉及經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)活動，指向的是業(yè)務(wù)內(nèi)容而非業(yè)務(wù)方式，并要求業(yè)務(wù)內(nèi)容具有特定性；第二，要成立非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，必須有直接或間接相對應(yīng)的合法業(yè)務(wù)；第三，在對經(jīng)營行為進行界定時，必須結(jié)合“擾亂市場秩序”的要件來進行；第四，就經(jīng)營行為與非法要件的關(guān)系而言，必須是經(jīng)營行為本身構(gòu)成“違反國家規(guī)定”，而不能是其他行為。^[3]因此，從上述經(jīng)營行為的共性出發(fā)，要成立非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為，關(guān)鍵在于相應(yīng)行為應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)營性的面向，非法經(jīng)營罪是作為業(yè)務(wù)犯或職業(yè)犯存在，如果缺乏反復(fù)實行的意思，孤立發(fā)生的一兩次行為難以認(rèn)定成立經(jīng)營行為。即相關(guān)行為必須蘊含經(jīng)濟性利益，以出售商品或服務(wù)為核心內(nèi)涵，出于營利的目的，并且具有反復(fù)進行的意思。因此，若行為人在未持有《煙草專賣許可證》的情況下，僅以自己使用或者贈送他人，亦或者僅為自己收藏而購買了電子煙，并且僅實施了單次交易行為的，不屬于刑法所規(guī)定的經(jīng)營行為，不具有刑事違法性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.行為主體不適格

非法經(jīng)營罪的主體包括自然人主體和單位主體，其中一般主體要求達到刑事責(zé)任年齡（通常為16周歲）、具備刑事責(zé)任能力的自然人，無論是否具有經(jīng)營者身份（如個體戶、公司職員、無業(yè)人員等），均可構(gòu)成本罪主體。此外在具體的實踐中，非法經(jīng)營罪的主體還要求具體到經(jīng)營者，主觀上存在以牟取非法利潤為目的。因此，若犯罪嫌疑人、被告人非經(jīng)營者，且不因犯罪行為而受益，無獨立管理決策經(jīng)營權(quán)以及收益分配處置權(quán)，其自身僅基于雇傭關(guān)系從事了部分輔助性工作，并按照上級指示從事基礎(chǔ)性的貨物搬運、數(shù)據(jù)采集、快遞郵寄等工作的，其犯罪主體的確定性存疑，具有辯護空間。

對于單位從事非法經(jīng)營電子煙的，要對其是否符合單位犯罪構(gòu)成要件進行審查，需區(qū)分行為是否體現(xiàn)單位意志，如是否經(jīng)單位集體決策，利益歸屬是否為單位等。若為個人盜用單位名義實施犯罪，則按照自然人犯罪處理，單位不因此承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.法律適用維度

違反“國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件，而“違反國家規(guī)定”在刑事立法上理解為空白罪狀，即需要參照相關(guān)法律來明確其含義。它所具有的概括性和模糊性，一方面能夠使刑法順應(yīng)時代的發(fā)展，應(yīng)對市場經(jīng)濟活動中具有一定危害性的不合規(guī)經(jīng)濟行為；另一方面在司法適用中，司法機關(guān)難以辨別究竟哪些行政類的規(guī)范在其含義之內(nèi)，從而不當(dāng)擴大“國家規(guī)定”的范圍，將違反某些規(guī)范但不應(yīng)由非法經(jīng)營罪規(guī)制的行為也當(dāng)作犯罪處理。從非法經(jīng)營電子煙的辯護角度出發(fā)，合理認(rèn)定“國家規(guī)定”的內(nèi)涵和外延是判斷罪與非罪界限的首要問題。

根據(jù)《刑法》第96條及《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）第1條，“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。然而《電子煙管理辦法》《國家煙草專賣局關(guān)于加強電子煙監(jiān)管有關(guān)事項的通知》《電子煙國家標(biāo)準(zhǔn)》的制定主體均為涵括在前述“國家規(guī)定”之內(nèi)，均非“國家規(guī)定”的制定主體。

因此從應(yīng)然層面出發(fā)，違反上述規(guī)范性文件的行為不應(yīng)認(rèn)定為違反“國家規(guī)定”，考慮到刑法的謙抑性與保障性，不應(yīng)由刑法對該行為進行規(guī)制，該行為也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)采取行政處罰的方式對其進行規(guī)范化處理。但是，在實然層面上，回歸到具體的司法實踐之中，筆者也不禁感嘆，以此作為無罪辯護的攻堅點很難突破司法機關(guān)的固有認(rèn)識所組成的思想堡壘。

（二）罪輕辯護核心策略

對于非法經(jīng)營電子煙涉嫌非法經(jīng)營罪的辯護，除了前述無罪辯護維度之外，圍繞涉案金額認(rèn)定展開的罪輕辯護更是最為核心的辯護策略。

1.銷售金額的分段處理。非法經(jīng)營電子煙的案件之中，涉案電子煙往往會出現(xiàn)部分已出售以及部分未出售的情況，囿于立法層面的限制，現(xiàn)行法律并未規(guī)定非法經(jīng)營罪的未遂情形，故當(dāng)前司法實踐中非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)包括已銷售的實際金額和未銷售部分的貨值金額。即已經(jīng)銷售的部分，按照銷售金額來確定經(jīng)營數(shù)額，未銷售部分，按照購入價格來確定經(jīng)營數(shù)額。而在出現(xiàn)這種情形時，不能對數(shù)額問題采取放任的態(tài)度，一味地僅按照統(tǒng)一計算來認(rèn)定非法經(jīng)營的數(shù)額，這也是對委托人的不負(fù)責(zé)任。故應(yīng)當(dāng)從司法解釋的角度處罰，參照《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定，“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰”這一規(guī)定，來對數(shù)額進行分段處理，以確保委托人的權(quán)益能夠得到充分地保障。

其中根據(jù)國家煙草專賣局2022年12月14日發(fā)布的《涉案電子煙價格管理細(xì)則》，當(dāng)無法查清涉案電子煙的實際銷售或購買價格時，零售價格的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循以下分級規(guī)則，由查獲地的省級煙草專賣局統(tǒng)一執(zhí)行：品牌及型號明確且該型號已納入電子煙交易管理平臺境內(nèi)銷售目錄的，零售價格按查獲時平臺登記的建議零售價格確定；品牌可查證但具體型號無法核實或該型號未在平臺銷售的，零售價格依據(jù)查獲時該品牌上一年度全國平均建議零售價格確定（需按煙彈、煙具、一次性電子煙分類加權(quán)計算）；其他無法查證品牌或型號的情形，零售價格直接適用查獲時上一年度電子煙產(chǎn)品全國平均建議零售價格。上述價格認(rèn)定均需由省級煙草專賣局出具書面證明文件。

2.電子煙煙具的數(shù)額認(rèn)定。根據(jù)《電子煙管理辦法》第三條“電子煙包括煙彈、煙具以及煙彈與煙具組合銷售的產(chǎn)品。”，煙具雖被納入電子煙范疇進行行政監(jiān)管，但非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象必須嚴(yán)格遵循《中華人民共和國煙草專賣法》第二條對“煙草專賣品”的封閉式列舉（包括卷煙、煙絲等9類法定物品），該目錄并未涵蓋電子煙煙具。基于法律位階原則，《電子煙管理辦法》作為部門規(guī)章不得突破上位法創(chuàng)設(shè)新的專賣品類目。同時，《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪的“違反國家規(guī)定”要件，其范圍僅限全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院行政法規(guī)（《刑法》第九十六條），部門規(guī)章不能作為刑事違法性認(rèn)定依據(jù)。據(jù)此，電子煙煙具既不屬法定煙草專賣品，亦不屬于非法經(jīng)營罪的管制對象，在涉案金額認(rèn)定中其價值應(yīng)被依法扣減。針對上述論斷，有相關(guān)案例也采取了上述觀點，在(2019)冀0582刑初8號案的判決中，其明確指出電子煙具款應(yīng)予扣除，因此在進行辯護時，對于煙具款的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)明確指出予以扣除。

（三）此罪與彼罪區(qū)分問題

此罪與彼罪的區(qū)分問題主要體現(xiàn)在與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分上。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十條的規(guī)定，“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。”

由于國家政策的變化，2022年10月起水果味電子煙遭遇全面禁售，之前常見的售賣水果味電子煙行為由合法變成非法。無論是否取得電子煙專賣許可證，銷售水果味電子煙均可能被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。根據(jù)《管理辦法》第5條規(guī)定：“電子煙產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合電子煙強制性國家標(biāo)準(zhǔn)。”非煙草口味的調(diào)味電子煙產(chǎn)品不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中，這些調(diào)和口味的電子煙產(chǎn)品，在經(jīng)由檢測機構(gòu)嚴(yán)格鑒定后，基本會被認(rèn)定為偽劣電子煙。因此，行為人可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

《電子煙管理辦法》第二十六條規(guī)定：“禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙”。國家標(biāo)準(zhǔn)《電子煙》【GB41700-2022】規(guī)定：“4.1.3.1 不應(yīng)對未成年人產(chǎn)生誘導(dǎo)性，不應(yīng)使產(chǎn)品特征風(fēng)味呈現(xiàn)除煙草外的其他風(fēng)味”。上述規(guī)定明確禁止生產(chǎn)、銷售“水果味電子煙”。

《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于刑法第一百四十條規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款要求，即“產(chǎn)品不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)。”因水果味電子煙不符合電子煙的國家標(biāo)準(zhǔn)，由此可以認(rèn)定其屬于生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品中的“不合格產(chǎn)品”。

綜上，因水果味電子煙已被相關(guān)法律法規(guī)及國家強制性標(biāo)準(zhǔn)所禁止，在司法實踐中普遍被認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，因此銷售水果味電子煙涉嫌構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

而對于二者的區(qū)分，對于辯護的角度而言，重點突出在量刑的區(qū)分之上。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草專賣司法解釋》）第5條之規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

對于二者的量刑，結(jié)合我國刑法規(guī)定，大致呈現(xiàn)出以下的樣態(tài)。涉案金額在5萬以上不滿20萬的，非法經(jīng)營罪量刑較重；涉案金額在20萬以上不滿25萬的，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪量刑較重；涉案金額在25萬以上不滿50萬的，非法經(jīng)營罪量刑較重；涉案金額在50萬以上不滿200萬的，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪量刑較重；涉案金額在200萬以上的，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪量刑較重。

在辯護策略的選擇上應(yīng)根據(jù)涉案金額分層確定：

1.對于涉案金額在25萬元以下且查扣數(shù)額較小的案件，辯護方向宜優(yōu)先主張非法經(jīng)營罪。此檔金額中，非法經(jīng)營罪法定刑期為五年以下有期徒刑（可爭取三年以下量刑），罰金刑按違法所得1至5倍計征，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪雖基礎(chǔ)刑期更輕（二年以下），但罰金比例達銷售金額50%～200%或并處沒收財產(chǎn)，故選擇前者更有利于實現(xiàn)自由刑與財產(chǎn)刑的綜合優(yōu)化。

2.對于涉案金額處于25萬至50萬元區(qū)間的案件，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪辯護為核心方案。因其法定刑期為二至七年有期徒刑，實踐中可通過辯護爭取五年以下量刑；若以非法經(jīng)營罪定性，司法實踐表明主犯若無減輕情節(jié)將面臨至少五年有期徒刑且無減輕判例支撐，刑事風(fēng)險顯著上升。

3.對于涉案金額超50萬元的情形，無論從法定刑期跨度（非法經(jīng)營罪依金額分層處五年以上有期徒刑）抑或財產(chǎn)刑的確定性考量（罰金基數(shù)以違法所得計算），辯護策略均應(yīng)回歸非法經(jīng)營罪主張，以平衡刑責(zé)整體承擔(dān)。