近年來，關于使用公開的現有技術證據在人民法院和國家知識產權局頻頻出現，且形態多樣，成為審判和審查中的一個難點。

使用公開的表現形式有很多，銷售公開是其中常見的類型。實踐中，有些銷售合同中存在保密條款，通常是賣方制定的格式條款，要求買方負有保密義務，例如，不得對外公開或披露相關的技術信息。

在合同約定買方負有保密義務的情況下銷售行為是否導致專利法意義上的公開？這是一個需要具體情況具體分析的問題。

要回答上述問題，必須深刻理解四個關鍵詞：公開方式，使用公開，能夠為公眾獲得的狀態，保密狀態。對此，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節規定如下：

根據專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。現有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。

現有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。

應當注意，處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或者協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形。

然而，如果負有保密義務的人違反規定、協議或者默契泄露秘密，導致技術內容公開，使公眾能夠得知這些技術，這些技術也就構成了現有技術的一部分。

關于使用公開方式，《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.2節規定如下：

由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開。

使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出、招標投標等方式。只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。但是，未給出任何有關技術內容的說明，以致所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或者材料成分的產品展示，不屬于使用公開。如果使用公開的是一種產品，即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能夠得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開。此外，使用公開還包括放置在展臺上、櫥窗內公眾可以閱讀的信息資料及直觀資料，例如招貼畫、圖紙、照片、樣本、樣品等。

可見，銷售方式的使用公開，關鍵在于產品所承載的技術內容是否處于公眾可以得知的狀態，這里的“公眾”是一個非常重要的概念。

復審和無效審理部的資深審查員認為：公眾是使用公開制度所作利益平衡的對象，也是推定的使用公開行為的公開對象。這種推定不要求具象到實際人，而是可以體現為如下兩種情形：其一是實際已經得知技術方案的行為相關人不是特定人，他可以代表公眾，他得知即代表公眾可以得知；其二是即便沒有證據證明實際有人已經得知，但使用公開行為是面向非特定人開放的而不是面向特定人的，則亦可確定公眾這一公開對象的存在。^[1]

由此可見，認定銷售方式的使用公開，關鍵就看買方是“特定人”還是“非特定人”。如果買方是“特定人”，即使沒有保密條款，也不構成專利法意義上的公開；如果買方是“非特定人”，他得知即代表公眾可以得知，所以，即使有保密條款，也不能阻卻專利法意義上的公開。

（一）案例A：保密條款不能阻卻專利法意義上的銷售公開

筆者所代理的系列專利無效行政訴訟案【共三案，北京知識產權法院(2025)京73行初5711號、6506號、6867號，一審判決作出后各方均未上訴，目前已經生效，對應三件專利】，涉及相同的銷售公開證據1、2、3，其中證據1是請求人L公司對其在專利申請日前公開銷售給Z制衣廠、至今仍在Z制衣廠運營的某大型機電設備進行公證保全的公證書，證據2是該設備的銷售合同，證據3是Z制衣廠分三筆向L公司支付貨款的銀行流水。最終，法院認定銷售合同中的保密條款不能阻卻專利法意義上的銷售公開。

該系列的三件專利在國家知識產權局全部被宣告無效。此后，專利權人向北京知識產權法院提起訴訟，認為證據2的銷售合同包含了保密條款：Z制衣廠同意其不得向任何第三方公開或披露從L公司處接收到的任何信息，尤其是“設備”技術規格。據此，專利權人認為，該銷售合同中的買方實質上就設備的技術規格等信息承擔保密義務，使得有關技術內容并非處于公眾想得知就能夠得知的狀態，因此相應的銷售行為不屬于專利法意義上的公開。

L公司認為：該保密條款僅僅是其要求像制衣廠這樣的買方承擔保密義務，不得擅自公開或披露L公司機器設備信息，但該保密條款不是對L公司公開銷售的限制，不會對一般公眾（有購買意向的客戶）的購買造成影響。

上述三案分別由三位法官承辦，但均未支持專利權人的主張。三份判決的文字表述有所不同，但均認為：

筆者所代理的（2022）最高法知民終593號案【人民法院案例庫入庫案例】中，同樣涉及銷售合同約定買方負有保密義務的情形，最終，法院認定銷售合同中的保密條款阻卻了專利法意義上的銷售公開。

該案中，原告H公司是一家從事制造鋰電池加工設備的企業，何某在H公司工作時，作為H公司與J公司的對接人，向J公司銷售一款鋰電池分成化容設備。后續，何某從H公司辭職之后，創建了B公司，B公司也向J公司銷售鋰電池分成化容設備。于是，H公司向法院起訴，主張B公司向J公司銷售的鋰電池分成化容設備落入H公司專利的保護范圍，B公司和J公司侵害H公司的專利權。涉案專利的申請日為2016年4月15日。

訴中，H公司申請法院對J公司處的5V5A256CH、5V6A256CH、5V2A256CH、5V3A256CH四型號鋰電池分成化容設備進行證據保全。在法院對H公司的詢問中，H公司陳述前述四種型號區別僅在于適用的電流不同。法院保全了設備型號為5V5A256CH和5V6A256CH的被控侵權設備，未保全到5V2A256CH、5V3A256CH。

H公司明確以5V5A256CH作為本案的被控侵權產品。經比對分析，5V5A256CH的被控侵權設備落入涉案專利的保護范圍。

在一審多次開庭后，J公司提交了以下證據：

第一組：簽訂時間為2015年9月9日的《設備訂購協議書》，合同載明，由H公司向J公司提供兩套電池分成化容設備，型號為5V3A256CH；J公司還提供了日期為2015年10月27日的送貨單，載明于前述《設備訂購協議書》約定的交貨地點，J公司收到恒溫恒壓化成柜（成品）2臺、藍奇電源5Ｖ3Ａ等產品。

第二組：簽訂時間為2016年3月24日的《設備訂購協議書》，合同載明，由H公司向J公司提供兩套型號為5V3A256CH、三套型號為5V5A256CH的電池分成化容設備；J公司還提供了三張送貨單，分別為2016年4月7日交兩臺5V3A256CH設備、2016年7月2日交1臺5V5A256CH設備、2016年7月27日交兩臺5V5A256CH設備。

第三組：2017年6月14日，J公司與H公司簽訂《設備換新合同》，約定將J公司原先購買的5V3A256CH設備換新成5V5A256CH設備，數量為4臺。

前述證據所呈現的事實，可簡要概括為如下的時間軸：

J公司依據前述三組證據，主張現有技術抗辯，理由是：5V3A256CH采用了涉案專利的結構，H公司于專利申請日之前簽訂5V3A256CH的銷售協議，并將貨物送至J公司處，使得該設備的結構構成專利申請日之前的現有技術，屬于銷售公開。

對此，H公司回應稱：本案無證據證明5V3A256CH采用了涉案專利的技術方案；H公司在專利申請日之前對5V3A256CH進行銷售的行為，是對特定對象進行的樣機銷售，且兩份《設備訂購協議書》中均載有保密條款，該銷售行為不會導致設備結構處于專利法意義上的公開狀態，不構成銷售公開。

最高人民法院針對雙方爭議，回應了兩個問題：

首先，關于銷售公開（或現有技術抗辯）的舉證責任分配問題。

本案中，J公司主張，由于其采購的5V3A256CH已經退回給H公司，所以無法對5V3A256CH的設備結構進行舉證，應當由H公司舉證證明5V3A256CH的結構與涉案專利不同。而H公司主張，收回的5V3A256CH已經拆解，且本案審理期間，H公司已由于經營不善進入了破產程序，已無法提供相應材料說明5V3A256CH的具體結構，J公司是現有技術抗辯的主張者，應由J公司承擔舉證責任。

在雙方都無法提供確切的證據證明5V3A256CH的結構的情況下，舉證責任如何分配，直接決定了哪一方的主張能夠被法院支持。

最高人民法院認為：現有證據不足以推定H公司在申請日前銷售的5V3A256CH設備與之后的5V5A256CH、5V6A256CH設備使用了相同技術方案。在此情況下，根據民事訴訟的舉證責任分配原則，應由主張現有技術抗辯的J公司舉證證明上述5V3A256CH設備與被訴侵權產品的技術方案相同；如其不能提供相關證據，則應承擔舉證不力的法律后果。

其次，關于《設備訂購協議書》能否阻卻銷售公開的問題。

上述正反面案例的結論相反，主要是因為案情不同、證據鏈完整程度不同。

在案例A中，法院認定面向不特定公眾的公開銷售已經實際發生，在此情況下，保密條款不能推翻公開銷售已經發生的既定事實。

在案例B中，法院并未認定面向不特定公眾的公開銷售。原告H公司稱上述5V3A256CH設備屬于供J公司使用的樣品機，除直供J公司試用外，原告H公司并未對外做任何銷售、推廣。法院認為，在產品開發期間，專利權人出于保密需要，針對特定客戶作出的保密約定，購買者、使用者應負有保密義務，現有證據也不能證明在涉案專利申請日之前，H公司還向其他客戶銷售過同型號產品，因此涉案保密條款系在產品開發期間針對特定主體的約定，而非產品成熟后大規模銷售階段針對不特定主體的約定。

在案例A中，專利權人質疑證據1公證書公證的設備和證據2銷售合同中售出的設備具備同一性，但北京知識產權法院審理后認為，證據1、2、3形成完整證據鏈，可以證明公證設備和售出設備的同一性具有高度蓋然性，證據1展示了設備的結構，其承載了現有技術方案，可供進行技術特征的比對。

根據《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節的規定，處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。根據上述分析可見，“處于保密狀態”意味著僅僅能夠為特定公眾獲得，其他人無法獲得，合同買賣雙方均需保守秘密。

今年8月，國家知識產權局發布了《專利復審無效典型案件決定要點匯編（2024）》，其中要點9涉及“特殊管理場所中使用公開的認定”，對應案件為第564031號無效決定。該案中，專利權人昆明路通門窗有限公司作為施工單位，在云南省第三強制隔離戒毒所安裝了一款安全防護墻，竣工日期為2015年07月06日，驗收日為2015年09月16日。此后，于2016年7月28日申請了名為“平移式安全防護墻”的外觀設計專利。

對于上述安全防護墻的安裝、竣工和驗收，已有法院判決予以確認。請求人據此認為涉案專利已被現有設計公開。

專利權人認為，強制隔離戒毒所具有特殊性和私密性，并非一般公眾可以進入的場地，不特定的公眾并非可自由或不受限制地知悉該產品，因此，不構成專利法意義上的公開。

合議組認為：云南省第三強制隔離戒毒所的特殊性和私密性，主要體現在對于戒毒所內戒毒人員的管理上。根據《公安機關強制隔離戒毒所管理辦法》的相關條款可知，強制隔離戒毒所對探訪人員的主體資格和流程進行了規定，并要求對戒毒區實行封閉管理。上述規定都是針對進入戒毒所內部的戒毒區，或需要與戒毒人員進行接觸的情形。根據證據3所附圖片資料，從圖片中顯示的環境可以看出，該防護墻的安裝地點臨近戒毒所大門口，并可從戒毒所大門口直接觀測到，即使臨時搭建了一些隔離欄，仍處于戒毒所的公共空間，而并非戒毒區內部，很容易被往來的人員看到。可見，該工程所安裝的防護墻并不位于戒毒區內部，而是安置于戒毒所公共區域的戒治區入口外，起到阻止車輛從外部進入戒治區內部的作用，從而保障其內部的安全性。因此，其使用處于一般公眾可以獲知的公共環境中，而并非特定人群才能獲知的保密環境中，即處于公眾想得知即可得知的狀態。

上述案件雖然涉及外觀設計專利，但在公開性認定方面與發明和實用新型并無二致。由此可見，案情涉“密”，例如環境具有保密性/私密性或者合同中含有保密條款，不一定就能阻卻專利法意義上的公開，關鍵要看是否處于能夠為“非特定人”獲得的狀態。

關于“保密條款”能否導致銷售對象成為現有技術的問題，在美國亦有實踐認定。

在Helsinn v. Teva案中，聯邦最高法院指出：發明人將發明出售給有義務對該發明保密的第三方，這種行為可依據《美國專利法》第102(a)條構成現有技術^[2]；最高法院在先前案例中，對法律的解釋支持這樣一種觀點，即銷售或許諾銷售無需使發明的技術細節被公開，即可構成導致專利無效的現有技術，參見Pfaffv. Wells Electronics案^[3]。

根據Pfaff v. Wells Electronics案的法院觀點，在以下兩個條件滿足的情況下，就可以適用美國專利法102(a）條的“on-sale”條款，認定該技術為現有技術：“首先，該產品必須是商業授權銷售的對象，而非實驗性銷售的對象。其次，該發明必須準備好獲取專利。準備好獲取專利通常通過證明發明在特定日期前已付諸實踐來滿足。但也可通過證明發明人已準備出足夠具體的圖紙或其他說明文件來滿足，這些文件應能使本領域技術人員能夠實施該發明。”^[4]

可見，中美兩國在使用公開的認定上存在微妙差異：

在中國專利法下，銷售合同中是否載有“保密條款”，該“保密條款”給雙方賦予了何種義務，有可能會左右一項技術內容是否通過“銷售”行為成為現有技術。

而在美國的司法實踐中，對于“銷售公開”的認定，則不考慮買方是否負擔保密義務，僅考慮“銷售行為是否為商業目的”及“發明準備好獲取專利”這兩個要件。雖然在“發明準備好獲取專利”這一要件（ready for patenting test）中，要求發明已經被實際應用，或已有的材料使得發明足以被本領域技術人員應用，但該要件強調的僅是發明的技術和材料上的完善程度，而不是發明被披露給公眾的披露程度。

也就是說，只要發明已被用于商業銷售，且其在技術和材料上的完善程度滿足了“ready for patenting test”的要求，則無論其技術細節是否被披露給公眾，都已構成現有技術。這也是Helsinn v. Teva案中認定“銷售或許諾銷售無需使發明的技術細節被公開，即可構成導致專利無效的現有技術”的原因所在。

美國獨有的證據開示制度，使得訴訟參與方相對容易發現發明的真實誕生過程和銷售情況。而在我國的訴訟中，則需要訴訟參與方自行從合法渠道搜集相應的材料，有時候可能很難再現往事。

讓我們再次回到國內實踐中，結合國內對于“使用公開”的認定，來預判我國無效請求人（或主張現有技術抗辯的一方）需要提供什么程度的證據來證明“使用公開”。不難看出，在我國的司法實踐中，如果無效請求人（或主張現有技術抗辯的一方）希望借助“使用公開”證據來作為攻防武器，則應當注意：不僅需要證明存在對產品的公開制造、使用或銷售等行為，還需要證明前述行為使得技術內容被公開到足夠充分的程度，從而構成目標專利的現有技術。否則，無效請求人（或主張現有技術抗辯的一方）將有可能承擔舉證不力的后果。