這是乾成社第 27 篇文章
你的“自由心證”是否有價(jià)值？
文/陳昱竹 北京乾成律師事務(wù)所
我們先輕松地說個(gè)經(jīng)典的段子：
一神父和一律師討論彼此的工作。
神父說律師沒節(jié)操，總是給罪人提供服務(wù)；律師說神父沒屁用，不少惡人白天作惡，晚上回教堂懺悔就能得到寬恕。
神父自辯道“我拯救靈魂”，律師也反駁道“我只拯救生命，不拯救靈魂……”
前兩日發(fā)布了《<律師不該熱衷輿論“死磕”>之分段反駁》 (點(diǎn)擊文末“ 閱讀原文 ”查看) 之后，我收到了很多人對我的反駁意見，各類法律人均有，尤其不乏律師。
其中，最有意思也是最無力的論斷之一就是認(rèn)為“ 律師要對得起自己的良心，要會(huì)‘自由心證’！ ”
這個(gè)……
關(guān)于“良心”問題，我就不贅述了(回復(fù)關(guān)鍵字 良心 查看洋洋灑灑的千字分析，歡迎反駁)。
直接來說說“自由心證”的問題。
在一些追求法院職權(quán)主義的法域，自由心證是被法律所承認(rèn)的。
所謂 “自由心證” ，德文作“freie Beweiswürdigung”，指 法官必須在不受非法外力干擾下，獨(dú)自在心中依據(jù)論理及經(jīng)驗(yàn)法則理解證據(jù)所代表的意義，以評估證據(jù)的證明力，即允許法官的主觀判斷。
看清楚了：
“法院為判決時(shí)，應(yīng)斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依自由心證判斷事實(shí)之真?zhèn)巍！ㄔ阂雷杂尚淖C判斷事實(shí)之真?zhèn)危坏眠`背論理及經(jīng)驗(yàn)法則。得心證之理由，應(yīng)記明于判決。”
——《 中華民國民事訴訟法 》第222條
“證據(jù)之證明力，由法院本于確信自由判斷。但不得違背經(jīng)驗(yàn)法則及論理法則。”
——《 中華民國刑事訴訟法 》第155條
然而，我國傳統(tǒng)上采用的是實(shí)事求是的證據(jù)制度，《中華人民共和國民事訴訟法》中規(guī)定 “證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”、“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。” ；《中華人民共和國刑事訴訟法》中規(guī)定 “證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”
且不論真實(shí)的心路歷程如何，“自由心證”在中國大陸的訴訟法中沒有明文規(guī)定。
我們的立法是否應(yīng)該引入自由心證原則？對此在學(xué)界引發(fā)了巨大的爭議， 一方典 型觀點(diǎn)如：
· 自由心證為法官主觀擅斷打開了方便之門。
· 自由心證是以康德學(xué)派的不可知論為其哲學(xué)基礎(chǔ)的。如果我們進(jìn)行刑事訴訟做出判決僅僅滿足于蓋然性，其結(jié)果會(huì)怎么樣呢？只有兩種可能：或放縱犯罪，或冤枉無辜，這顯然與我們進(jìn)行刑事訴訟所追求的客觀真實(shí)截然相反，背道而馳。
另一方典型觀點(diǎn)如：
· 實(shí)事求是本就是主觀判斷的過程。
· 實(shí)事求是的本意是從客觀事物中探求規(guī)律，屬于哲學(xué)范疇的一個(gè)概念，“是”是“求”的目標(biāo)，而非必然結(jié)果，因?yàn)樗^“求”是一個(gè)思維判斷的過程，只是人們對追求客觀真理所抱有的主觀態(tài)度，將之作為證據(jù)制度未免就過于理想化了。
· 憑借事實(shí)的碎片重構(gòu)的案件事實(shí)與客觀事實(shí)之間存在或多或少的差別總是不可避免的，法官對事實(shí)的認(rèn)定，在客觀上受到多方面的限制，不管法官的專業(yè)知識(shí)如何精通，道德品質(zhì)如何優(yōu)秀，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)如何豐富，邏輯推理如何高明，都不能要求他們必須“如實(shí)地反映客觀真相”，只能要求法官依據(jù)裁判上之確信而為事實(shí)之認(rèn)定。
自由心證原則中，法官的自由其實(shí)是受到限制的，因此，與其說“自由心證”，不若理解為“自主心證”。
自主心證是事實(shí)，若有一套科學(xué)的、完善的證據(jù)規(guī)則，將“自由心證”寫入訴訟法似乎也未嘗不可。
但是！！！
要求律師摸著良心“自由心證”…幾個(gè)意思？？
