編者按
不動產抵押權的實現會面對實體障礙和程序障礙。
實體上障礙，包括建設工程價款優先權和購房消費者的請求權、拆遷安置補償產生的請求權以及租賃權；程序上的障礙，主要來自于在先查封。筆者以規范性文件和公示的裁判文書為基礎，分篇對上述障礙及其邊界進行梳理。
今日推送為《建設工程價款優先受償權》篇。
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不動產抵押權實現障礙
——建設工程價款優先受償權篇
文 / 韓君恒 乾成律師事務所
建設工程價款優先受償權(以下簡稱“工程款優先權”)是承包方在工程款不能受償時，通過法定程序，就建設工程折價款或拍賣、變賣款優先受償的權利。從優先順位上看，它優先于就工程設定的抵押權。工程款優先權有其自身邊界。抵押權人審查和對抗工程款優先權，可以從工程款優先權的行權程序、優先受償對象、可優先受償范圍以及優先受償主體四方面著手。
一、建設工程價款優先受償權的行權程序
行權程序包括行權時限和行權方式兩方方面。如果施工方未遵循法定的時限和方式行權，將喪失價款優先受償權。
1、工程款優先權的行權期限
工程款優先權的行權期限為六個月，起算點區分已完工程和未完工程。已完工程從竣工之日起算。但為了保護承包方，發包方不能主張某些被相關規定擬制的竣工日為起算點，如《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第十四條第(二)、(三)款擬制的竣工日。
未完工程的起算點，應當以施工合同約定的竣工日、合同解除日以及實際停工日三者中較晚者為準。并且，如果工程在施工合同約定的竣工日前就已經停工的，應當自停工日起就允許承包方行使工程款優先權。
按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)第四條規定，未完工程的優先權行權期限起算點為合同約定的竣工日。全國民事審判工作會議紀要(2011)第26條對該規定作出了補充和修正。按照該紀要26條規定，因發包人的原因，導致合同的解除或者終止履行，且解除或終止履行日晚于約定竣工日的，以合同解除日或終止履行日作為優先權行使期限起算日。
從上述批復和紀要看，未完工程的工程款優先受償權起算點是合同約定的竣工日，以及在此之后的合同解除日或終止履行日，似乎在此之前停工的，必須要等到合同約定的竣工日才可以行使工程款優先權。這顯然不合理。因為在這種情況下，承發包雙方的工程建設關系已經終結，所剩者僅為款項清理結算，且爛尾工程亦可拍賣變現，強求施工方等到約定竣工日后才能行權，合理性無法解釋。在實操層面，法院也是允許施工方在約定竣工日之前行使優先受償權的。
針對全國民事審判工作會議紀要(2011)第26條，另需討論的是：如果未完工程是由于承包人的原因而未在約定工期內完工，工程款優先權行使期限的起算點是否就不能順延至合同解除日或終止履行日？會議紀要似乎暗含這種意思。筆者認為，一般情況下，工期延誤與工程款優先權無關。建設工程價款優先受償權處理的是承包人和其他債權人之間就工程拍賣款的優先受償順位關系，而工期延誤問題屬于承包方和發包方之間的關系；建設工程價款優先受償權的價值基礎是民生問題的優先性，工期延誤對應價值基礎是違約方承擔損失這一基本法理。兩者的價值基礎和所要解決的問題均不一致，不應當相互影響。此外，工期延誤通常是雙方違約的結果，將工期延誤原因作為優先權行使期限的計算依據，將使這個問題變得非常復雜，實操性很差。
當然，需要防備的是，發包方和承包方存在惡意串通，以延長工期的手段，侵害抵押權人優先受償權的可能性。實踐中，有的施工方明明未在合理期限內行使權利，已經喪失了工程款優先權，結果又設法與發包方補簽所謂的延期竣工協議等文件，在法庭上主張工程款優先權。對這種行為，抵押權人一定要提高警惕，結合全案證據排查。
2、工程款優先權的行權方式
在行權方式上，直接在訴訟請求或仲裁請求中要求確認建設工程價款優先權、在執行程序中直接主張或以參與分配的方式主張優先受償權，以及直接與發包方協商行使優先受償權，均是行使優先受償權的正當方式。
執行程序中直接行使工程款優先權，是指在訴訟仲裁程序中未主張價款優先權，而在執行程序中要求就拍賣、變賣工程所得的價款優先受償。對此，最高院執行局(2007)執他字第11號復函載明：
“廣東省高級人民法院：你院(2007)粵高法執督字第45號關于對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優先受償權應如何適用法律問題的請示收悉。經研究，答復如下：建設工程款是一種法定優先權，無需當事人另外予以明示。”
按照合同法286條規定，發包人逾期不支付工程款的，承包人可以與發包人協議將工程折價。實踐中，承包方只要證明自己在法定期限內與發包方協商就工程折價抵償工程款，即被認為主張了工程款優先權。需要注意的是，單純的催款函，如未表明優先受償的意思，不構成行使工程款優先受償權。
但是，如果抵押權已經存在，合同法286條規定的協商折價方式就僅具有主張和保全權利的意義，而難以產生直接優先受償的效果。根據合同法286條的字面意思，以及最高院相關司法解釋體現的精神，工程款優先權的優先受償對象是不動產因施工而增值的部分，不包含土地使用權。協商折價實質上是以房抵債，它意味著土地使用權要一并轉移給承包人。而抵押權的效力是涵蓋土地和建筑物的，可以阻止土地使用權轉移。因此，除非抵押權人同意或者抵押權人的債權已經清償，承包人難以通過協商折價方式優先受償。
二、工程款優先權的優先對象
建設工程價款優先受償權的對象應當是施工方實際施工的工程部分，不應當包括土地部分的價值。相應依據有三：
第一，合同法286條最后一句規定：“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”未提及土地價款。
第二，針對裝飾裝修工程，最高人民法院[2004]民一他字第14號函復明確指出：“享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。”，該規定應當可類推適用于土建、安裝及其他各專業。
第三，地方高院文件，如浙高法執〔2012〕2號對此有明確規定。
為了落實上述規定，維護自身合法權益，相關權利人應當要求執行機構在委托評估時將土地價值和工程價值進行區分。
三、工程款優先權的優先受償范圍
工程款優先權的優先受償范圍只包括施工方的投入，即“物化”到工程中的那部分投入，如人工、材料、機械費用，而不包括施工方的損失，如延期付款利息、停窩工損失等。
工程造價中的“利潤”，不應當從優先受償范圍中剔除。有觀點認為，既然損失都不在工程款優先受償范圍內，利潤就更沒有優先受償的理由了。但客觀情況是，國內很多工程都是以非常低的價格中標，如果不能在工程變更及索賠上獲得收益，即便最終在造價中計取了“利潤”，也難以保證工程最終獲利。簡言之，造價中的“利潤”與承包工程實際獲利之間，存在相當大的距離。因此，不能以“損失尚且不受優先保護，何談利潤”這種舉重明輕的邏輯來否認工程造價中利潤的優先受償地位。從相關裁判文書看，也鮮有裁判機關將工程造價中的“利潤”部分從優先受償范圍內剔除。
四、無效施工合同總承包人原則上應當具有工程款優先權
廣東省高院粵高法發[2004]2號規定，無效施工合同的承包方無權主張工程款優先權。
重慶市高院渝高法(2003)48號也有同樣的規定，但同時規定工作人員報酬仍然可以納入優先受償范圍。
全國民事審判工作會議紀要(2011)29條規定，因違法分包、轉包等原因導致建設工程合同無效，實際施工人無權主張工程款優先權。
紀要否認了實際施工人的工程款優先權，但并沒有像廣東和重慶的地方性規定一樣直接否認無效總包合同的承包人的工程款優先權。
筆者認為，工程款優先權要保護的弱勢群體生存權，在無效施工合同，并無不同。而實踐中的施工合同，多是串標、圍標的產物，真正合法有效的施工合同，其實并不多。且全國性的規范，并未一概否認無效施工合同承包人的工程款優先權。因此，在總承包的層面，不宜以施工合同無效來否認工程款優先權。
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