編者按：
著名法學家、清華大學法學院王保樹教授，因病于2015年6月22日上午9時35分在北京逝世，享年74歲。沉痛悼念王保樹教授！
王保樹教授任教于清華大學法學院，博士生指導教師。專業領域為商法、經濟法。1997年1月被國務院人事部授予國家級中青年有突出貢獻專家。曾任中國社會科學院法學研究所副所長、清華大學法學院復建后首任院長、《清華法學》主編等。現兼任中國法學會商法學研究會會長、教育部全國法律碩士專業學位教育指導委員會委員、中國法學會法學教育研究會副會長、北京市社會科學聯合會副主席、北京市法學會副會長、最高人民法院特邀咨詢員、法官學院、檢察官學院、國家行政學院兼職教授、中國社會科學院法學研究所特邀研究員等。曾先后撰寫和參加撰寫多部著作；并在有影響的學術刊物上發表了一批學術論文。
今日，小編為給位推送一篇王保樹教授于2011年發表的學術文章《尊重商法的特殊思維》，與各位探討。
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尊重商法的特殊思維
文 | 王保樹 清華大學法學院教授、博士生導師
思維是一種認識的結果，也是一種過程。本文只是在前一種意義上展開討論。
商法的特殊思維是人們憑空造出來的嗎？不是。它是人們認識商法現象得出的科學結論。其實，任何一個部門法都有特殊思維，只是特殊思維的參照標準和內涵不同而已。在實踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：
一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；
二是忽視商法的特殊思維是商法發展、變化規律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。
當前，最值得注意的是第一種傾向。當人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領域內進行討論。商法特殊性的深厚基礎是商法調整的商事關系本身的特殊性。
有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什么區別？這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經濟條件下，以企業為中心形成的特殊物質生活領域里的特殊現象，它集中體現在具有特殊意義的商事關系上。這種商事關系的最大特點就是至少一方當事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經濟利益的最大化。
不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調整商事關系，解決商事糾紛，營造營利實現的一般環境和條件，這就是商法和商事審判應當承擔的任務。商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。
民法強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規定就應該優先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設置了諸多的規定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。
商法的思維首先要關注商人和商事交易的特殊性。
在市場經濟條件下，人們有不同的職業，但只有商人以商為自己的職業。商人對商業的規律最為清楚，對商業的判斷也更為精明。而這是從事其他職業的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關系的主體，包括了所有參加商事法律關系的人，不僅僅是商人。
商事法律關系的主體概括起來主要有三種：
第一種是以商為業的人，即商人。在我國，凡是商人都要經過工商管理部門登記，取得營業資格?；跈嗬芰ζ降鹊囊?，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發營業執照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業。
第二種雖然不是商人，但可依照法律的規定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。
第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。
一個商事法律關系至少應有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關系的主體，只有一部分人是商人，以營業的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復性，并因此導致商人默示產生商業義務等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業中發生的商事行為與營業外發生的商行為的不同，注意發現和適用商業慣例。
第二，要尊重商人的自治。
尊重自治和自治規則是商法適用中特別應注意的問題。商人的營業自由(也有的國家將其歸于職業自由)是商人自治的集中表現，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規定營業自由，但商人從事營業，除法律、行政法規規定外不得限制。商人營業自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業判斷。
我國實踐中有一個普遍的說法：商人應“合法經營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規定。就尊重營業自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經營都有法律依據呢！只要商人營業不違反法律、行政法規的規定，就可以自由地進行。尤其是新出現的交易類型，在沒有具體法律規則下，原則上應予以尊重。
當然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規則是統一的，自治應接受自治規則的約束與指引。公司章程是典型的自治規則，但自治規則不限于公司的章程，交易所章程、業界自治組織章程，都是自治規則，在商事審判中都應當得到重視并先于法律、行政法規適用。但其前提是，自治規則不得違反強制性法律規范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應注意自治規則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規定了公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權人的糾紛，由于公司章程對公司債權人沒有約束力因而不能適用公司章程。
第三，促進交易，方便交易。
商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：
(1) 交易的標準化。在相當大的范圍，交易形態和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等。
(2) 權利證券化。即基于商事交易發生的權利采用證券的形式，如股份有限公司股東權利以股票表示，公司債的債權以債券表示，其權利的轉讓分別通過股票、債券的轉讓實現；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權等。資產證券化也是權利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權利也隨證券流通而流通，因而權利轉讓也即方便、迅速。
(3) 商事交易電子化。電子化交易是最現代化的交易形態，但它同時集效率、風險于一體，商法的功能在于提供分擔風險、化解風險的措施，發揮快速交易的作用。
第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。
無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經驗看，外觀主義的適用可以依據法律規定，如《票據法》中規定的票據背書連續轉讓；也可以在法律沒有明確規定的情形下運用法解釋學予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規定股東變更應當在公司登記機關辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經過股權轉讓，公司股東名冊已經變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發起人等，都是適用外觀主義的。
第五，企業的促成與企業的維持。
市場經濟的發展不能沒有企業，企業的存在和發展是市場活力的基礎。如何促成企業的成立？核心的問題是降低企業設立成本，簡化企業設立程序，方便投資，促進投資。市場經濟的健康發展還依賴于企業的維持。一個不容忽視的事實是：企業是商品的提供者，當今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業的依存關系。一個企業特別是一個大型企業，不要說破產，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關注的。一個企業的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現，而且會導致眾多的職工失業，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔。所以貫徹企業維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業維持不是消極的，從企業設立、存續到消滅，都需要貫徹企業維持精神，近幾年立法中，《破產法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產法》視為破產還債的法，即使在國外也是如此。但最近20~30年的破產法理念與立法政策有了非常大的調整，不再僅注意破產還債，而是注意到破產企業的保護，特別是企業能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產，而是通過重整或和解程序解決?！豆痉ā返?83條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹慎處之，也需要貫徹企業維持精神。
這是乾成社第65篇文章
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