在《認真對待權利》的第一章，德沃金里安排了這樣一個題目--"法理學"。在這一章德沃金提出了這樣一個命題"法理學問題的核心問題是道德原則問題，而不是法律事實或戰術問題。"誠如哈貝瑪斯所說，道德世界已經分崩離析，道德學家的古道熱腸在這個后形而上學世界里已經不起作用，所以用道德擔當來整合世界也不復可能存在了。在哈貝瑪斯看來，僅僅只有法律能夠擔當這種責任。如果我們認真看完該書第十章"自由主義和道德"，我們或許可以看出德沃金在很大程度上是認同這樣一種說法的。那為何德沃金在文集的開頭，安排了這樣一個題目并提出這樣一個命題呢？德沃金為什么一開始就強調"以道德原則問題為核心的法理學"對法律職業的重要性？

很顯然，《認真對待權利》雖然是一部論文集，但是，作為一名嚴肅的法理學家，德沃金并不是隨隨便便地找幾篇文章湊在一起編成這樣一個論文集。這個論文集是公認的德沃金的代表作，正是在這個論文集里，德沃金提出了其著名的原則命題。本文作者認為，德沃金在《認真對待權利》第一章提出的問題，也可以轉述為這樣一個問題，那就是"正當的個案裁判"問題。把原則問題引入法律，其實就是在裁判過程中引入了價值判斷。原則問題是法律不可缺少的一部分，其實是說在"個案裁判"中價值判斷問題不可避免，而這又和法律的概念息息相關。也就是說，在這里"道德原則問題"及其對司法職業的重要性可以從"裁判的正當性問題"這個分析的視角來理解。提出同樣問題的，除了德沃金，在本文作者的視野里，至少還有拉侖茲。在《法學方法論》第一章第八節的開頭，拉侖茲自信地告訴我們："在現代方法的論辯中，法官如何得到正當的裁判，此問題居于中心地位。" 正當的個案裁判問題在實證分析法學和現實主義法學那里，本不成為一個問題，為何偏偏在德沃金和拉侖茲這里就為一個"核心問題"？

道德原則和技術問題之間的緊張而又微妙的關系正是在這樣的逼問中凸顯出來。法律實證主義和法律現實主義的實質，在德沃金看來，實際上是將法律職業中普遍存在的道德原則問題通過技術化處理而回避了。這種技術化處理正如德沃金所概括的"他們只是建議將問題中與這些技術相一致的方面挑出來，對其他方面則置之不理。"具體說來，他們使用的是三種技術"他們接受過分析法規和司法意見的訓練，可以從這些官方淵源中精練出法律原則。他們也接受過分析復雜事實情況的訓練，從對事實的分析中準確地總結出基本事實。他們還接受過用戰術詞匯思考、設計法規和法律制度，以使它們能夠帶來預先確定的特定的社會變化。"德沃金認為，這種把法理學問題技術化的態度實質上是"從法理學問題的核心中排除道德原則問題"，這種做法"只能產生進步的幻覺，而法律中的那些真正重要的原則問題并未受到觸動。"德沃金認為法律實證主義和法律現實主義者忽視了這樣一些問題，或者錯誤地理解了這樣一些問題：在疑難和有爭議的案件中，法官是否總是遵循規則？或者他們有時自己制定新的規則，并以追溯既往的方式加以運用？實證主義者僅僅承認"由與其內容無關但是與制定或形成這些規則的系統或方法有關的檢驗標準，加以確認和區別"的規則承認為法律，比如奧斯汀意義上"主權者的命令"，或者哈特意義上的"經過承認規則確認的規則"。在疑難案件中，往往對規則的適用是有疑問的，并且具有多種解釋的可能性，或者規則根本就沒有對具體問題作出了規定，在這種情況下，實證主義認為法官享有自由裁量權，因為這些問題，實質上涉及到了價值判斷問題，而價值判斷問題，正如拉侖茲總結的，在實證主義者眼中，是無法做科學和客觀地認識和審查的?，F實主義法學則通過對法官的社會背景或從前的政治隸屬關系對法官判決的影響的社會學研究和分析，試圖從根本上否認法官受法律的約束。由此，德沃金總結道，無論是法律實證分析法學還是現實主義法學，都忽視了法官判決的正當理由問題。德沃金認為"正當理由問題具有重要的影響，因為它不僅影響司法權力可以延伸多遠，而且影響個人遵守法官制定法的政治與道德義務的程度。它也影響一個有爭議的觀點可能受到的挑戰的基礎。"在這里，德沃金實際上是從人民對司法權力的預期以及法官角色的預期中提出了正當裁判問題。緊接著，德沃金進一步指出，正當裁判問題實際上是和司法責任問題相聯系的。"如果說在疑難案件中，一個法官應該遵循已有的規定的說法是有道理的，那么，法律上的錯誤，也是可以理解的。但是，如果在疑難案件中法官只能制定新的規則，那么說法就是無稽之談了"。如果法官在實證主義意義上的法律沒有規定的情況下擁有自由裁量權，那么法官直到"未來的案件創造一新的規則之前，不存在法律上的義務。"而如果法官在判決中不受法律約束，那么我們事后也就無法追究法官濫用這種自由裁量權法律上的責任。這種法官不受法律制約的觀點，是和法治直接抵觸的。也正是在這個意義上，對實證分析法學的第一個要點即法律的概念理論（僅僅承認"由與其內容無關但是與制定或形成這些規則的系統或方法有關的檢驗標準，加以確認和區別"的規則承認為法律）提出了批評，而指出了法律的概念不僅僅包括規則，也包括原則。也正是在這個意義上，德沃金認為"在一個表面上是語言學的問題的深處存在著道德原則問題"對不同"法律"概念的理解進行選擇"對于法律責任的分析有著極大的影響。"德沃金認為，事實上，法律原則在法律上也是一直存在的。在第二章分析亨寧森案件的時候，德沃金說了這么一段話，說明了法律原則事實一直存在于法律概念之中以及這種存在的重要意義："假設在亨寧森案件中，法官對汽車制造商對他們的用戶負有特別責任的原則未作任何考慮，或者，未能考慮法院力求保護那些在交易中處于弱者地位的人們的原則，而是僅僅援引合同自由的原則作出對被告有利的判決。那么，他的批評者決不會滿足于指出他沒有考慮別的法官有時注意考慮的事情，大多數批評者們會說，采取這些原則的措施是他的責任，原告人有權要求他這么做。"通過把法律原則重新引進法律的概念里，德沃金否定了實證分析法學的第二個觀點，即在疑難案件中，對具體案件沒有明確的規則可以適用的時候，法官存在強勢意義上的自由裁量權。因此，法官就必須受到法律的約束，法官在裁量的時候就是在履行他的法律義務，考慮那些他應該考慮的原則。因此，實證分析法學的第三個要點也遭到了德沃金的否定。

到此為止，我們不得不說，德沃金確實不同凡響。作為一個道德學家和法學家，他敏銳地捕捉到了我們這個時代的那些根本性問題--也就是技術化背景下的價值問題、正義問題。對這些問題，實證主義停止了自己的腳步。當我們面對這些問題的時候(尤其是在疑難案件中我們更多地面對了這些問題)，實證主義學說"沒有告訴我們何去何從，也沒有告訴我們任何東西"。的確，我們應該從實證主義的"規則模式解脫出來"，"去建立一種對我們錯綜復雜的實踐更為真實的模式。"

但是，僅僅注意實證分析法學和現實主義法學的實質是希望通過把法律問題技術化，以技術化的方式回避價值判斷是不夠的。如果在實際的裁判過程中，在確定案件事實和解釋法律的時候，在碰到疑難案件的時候，價值判斷都不可避免，那為什么這么多"小心謹慎而又聰明的法律家和法學家" 會斷然否認這種價值判斷的存在呢？除非我們能夠對這個問題作出解答，否則我們對自己的觀點就不會有信心。

利奧塔的一句話或許說出了所有這些人的秘密："所有以解釋指令為目的的話語，把指令轉化為源于其他命題的命題，這時指令是關于存在和歷史，或者關于靈魂，或者關于社會的形而上學命題。在這樣的推論、推斷或指令里面，被推論或推斷出來的不是指令本身而是指令的提出，也即指令在語言學意義上的意向、再現：這不是'你必須'，而是存在著某些'你必須'做的事的那個'你必須'。但是指令本身……（我剛要說'居前'）他預期或者說至少要領先于他自身的意象"所謂"某些'你必須做'的事的那個'你必須'"，在本文的語境里，就是德沃金津津樂道的那些"正當理由問題"--諸如人民對法官角色的預期，司法責任，如此等等。在利奧塔看來，這些論證都僅僅論證了"指令"的提出，而沒有論證"指令"本身的問題。

很顯然，把利奧塔的話翻譯到德沃金的語境里面， 就構成了對德沃金的一個非常強有力的質疑，而給那些實證法學家一個很強的支持。如果價值判斷既不是從上帝那里推導出來的，也不是從我們生活的這個世界中推導出來的，如果價值判斷僅僅是從那種和上帝一樣神秘莫測的判斷力里面推測出來的話，那么，和那些實實在在的技術比起來，和那些實實在在的財富和快樂比起來，豈不是胡言亂語？德沃金必須認真面對這個質問。德沃金不可能說，人們對司法角色的預期以及司法責任的存在使得我們需要一種客觀權利以及基于這種權利之上的正當裁判，但是這種正當裁判很可能是根本就不存在的，僅僅是根據人們的需要制作出來的一種神話。

事實上，德沃金是認真地回應了這個質問。而且回應得還非常精彩。德沃金在《認真對待權利》第六章以及《法律帝國》里一直沒有放棄過對這個問題進行回答的努力。不僅如此，德沃金于1996年發表在《哲學和公共事務》第25期 第二頁 1996年春季號（philosophy & public Affairs 25， no. 2 Spring 1996）上的論文《客觀性和真理：你最好相信它》（Objectivity and Truth：You'd Better Believe It）還對法律領域的價值相對主義進行了有力的反擊。

但是對我們來說，德沃金本人如何處理這個問題并不是最要緊的事情，最要緊的是，如何面對問題本身。在這個意義上，雖然事實上只有一個德沃金，但是當我在本文中使用他的名字的時候，卻有很多德沃金。我使用德沃金這個名字，不僅僅是指德沃金本人，更是指同他在他的法理學著作中明確表述的關于正當裁判問題的那種態度相同的任何法學家和道德學家。我們應該在德沃金本人的基礎上，又掙脫德沃金本人的觀點對我們的羈絆，從一個更廣闊的背景來認真處理這個問題。

原文發表于方流芳主編：《法大評論》

本文作者系北京航空航天大學法學院副教授，法學博士。

這是乾成社第76篇文章

責任編輯/崔文姝

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