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每日“思”
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一
“法律與人文”是我們這次會議的主題。我起個頭，簡單討論一下為什么法律教育和法學(xué)需要人文這個問題吧。文史哲作為一般的文化修養(yǎng)，是包括法律人在內(nèi)的公民社會成長的條件。顯然，我們今天不是在這個意義上談?wù)撊宋摹?/span>
傳統(tǒng)上，法律與人文的關(guān)系非常密切。法律依托文本，由人文知識集團操作，是所謂文明社會的一大特征。一切成文法社會，包括英美判例法，都是如此。換言之，人文對于法律人來說，不僅是一般的文化修養(yǎng)，還是法律技術(shù)的基礎(chǔ)或行業(yè)基本功。起草文件、調(diào)解糾紛、法庭辯論，這些事都需要人文的閱歷。但這種技術(shù)性的知識運用也不是我們今天的題目。我們希望探討的，其實是這樣一個學(xué)術(shù)問題：人文的思想立場，特別是人文的批判精神，能夠?qū)χ袊▽W(xué)提出什么樣的挑戰(zhàn)？
我們來看看中國法學(xué)的現(xiàn)狀。自七十年代末開始重建法制至今，總體而言，法律教育和法律人的人文成分(考試范圍、學(xué)科出身)無大變化。但相對而言，可以明顯感覺到，社會科學(xué)的知識、理論和方法，影響越來越大了。實際上，官方和民間的學(xué)科分類都已將法學(xué)列為“社會科學(xué)”。這樣劃分是有些道理的，因為法學(xué)的方法的確在向社會科學(xué)靠攏，經(jīng)常借用社會學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等等的理論。形成這一趨勢的原因很復(fù)雜，或許和大學(xué)的“表格化”管理、消費社會的膨脹有關(guān)。也跟現(xiàn)代/西方式法律的保守性格有關(guān)。此外，法律是“地方性知識”(吉爾茲語)，不能提供分析自身的方法。教科書上的三段論司法推理，其實是一套循環(huán)解釋的技術(shù)；就是從法條抽取原則和學(xué)說，再用這些原則學(xué)說來分析法條的含義，論證其正確或錯誤的適用。循環(huán)論證是做不了學(xué)問的。所以我說，法學(xué)若要把“地方性知識”當作自己的研究對象，就得“融入”社會科學(xué)(見拙文《法學(xué)方法與法治的困境》)。當然國內(nèi)外都有論者指出，即便如此，法學(xué)也不屬于社會科學(xué)，行業(yè)性質(zhì)不同。但無論如何，大家都承認，社會科學(xué)的知識、理論和方法正在成為法學(xué)的主流。
那么，我們今天怎樣看待、進而主張人文呢？能不能“零敲碎打”地主張，比方說，中華法系源遠流長，故而追溯傳統(tǒng)必須重視史料的收集和梳理？不可否認，這是人文的用處了。再如，法律的基本原則、各派學(xué)說都可以做抽象的理論辨析，上升到哲學(xué)層面討論，結(jié)果誕生了法哲學(xué)一門專業(yè)。那也是人文。更不用說遍地開花的“法律與文學(xué)”運動了。但這只是知識領(lǐng)域的劃分，仍舊比不上社會科學(xué)在方法論上廣泛地介入并引導(dǎo)法學(xué)研究。
我有個想法，來杭州前和笑俠提過。我們主張人文，歸根結(jié)蒂，只有兩條理由：
一是迄今為止，社科主流對新法治的剖析批判還不很成功。可能因為社會科學(xué)在中國尚且不夠成熟(相對人文而言)，無力突破法治意識形態(tài)的羈絆。它很少觸及政法體制的深層結(jié)構(gòu)；老百姓每天面臨的困境，從上訪村到拆遷戶，反腐敗到基層民主，醫(yī)療改革到社保崩潰，它也是清談多于探究。從體制上看，比起“不實用”的文史哲，政經(jīng)法等學(xué)科的市場資源多，更愿意“跑點”競賄，收編為“基地”“工程”。因此，提倡人文的自由思想和獨立精神，是我們堅持教育倫理、抗拒學(xué)術(shù)腐敗、爭取學(xué)術(shù)自由的當務(wù)之急。
第二，隨著腐敗日益合法化制度化，法律必然充斥具文，蛻變?yōu)椤皾撘?guī)則”的母法。具文化了的法律，仿佛一部冗長的“哈利波特”或續(xù)不完的迪斯尼動畫片，是社會現(xiàn)實剪碎拼貼再顛倒了的虛構(gòu)。而且惟有不停地虛構(gòu)，那顛倒了的現(xiàn)實即“人人平等”的神話才不會化為烏有。這樣，當法治的故事與虛幻的正義消除界限，當權(quán)利和腐敗彼此不分，理論的進步就一定首先是人文精神與思想立場的進步了；反之亦然。注意，我這是就學(xué)者的職責，即社會批判和理論建構(gòu)而言，不是說法律人的日常實務(wù)；理論和實務(wù)不可偏廢，都是同學(xué)們在法學(xué)院學(xué)習(xí)、訓(xùn)練的內(nèi)容。以上兩點，便是我們在法學(xué)領(lǐng)域寄希望于人文的理論挑戰(zhàn)。能不能做出貢獻，乃至影響主流，則有待我們的努力了。
二
我總覺得，作者談?wù)撟约旱淖髌肥羌擂问隆Ｓ绕浣裉爝@么嚴肅的場合，還存在一個悖論，讓我難以直接回應(yīng)大家的精彩評論。剛才幾位發(fā)言提到羅蘭·巴特的命題“作者已死”，就是說，作者寫完作品便退出語義生成的舞臺，作品的“原意”得靠讀者和批評家來敷演了。按照這一理論，我該換個身份，“復(fù)活”作為讀者發(fā)言。可是一旦“輪回”做了讀者，就違反了法律或“大寫的理性”對作者的定義(《著作權(quán)法》第十一條)，沒辦法依常理解釋，例如當初我這句話是那個意思；更不能訴諸普通讀者的同情的理解和想象，以作者身份保持與讀者的距離——那段讓讀者信賴作者、與之對話而跨越“生”“死”的心理距離。
所以我想就談兩點：一是如何看待西方尤其美國的學(xué)說和實務(wù)的“入侵”。中國法制的現(xiàn)代化始于清末民初，大框架取自歐陸，學(xué)說則兼采歐美。這是解放前舊法治的情形。解放后受蘇聯(lián)影響，機構(gòu)設(shè)置和教材學(xué)理照搬，但組織制度和政法實踐延續(xù)了中國革命的傳統(tǒng)。文革結(jié)束，法制重開，西方學(xué)說又回來了。九十年代起，美國的理論和律師實務(wù)占了上風，從商界和學(xué)界成兩頭夾擊之勢。官方政法話語隨之掉頭，詞匯提法更新?lián)Q代。進入新世紀，反而是有些美國專家信息不靈，不太適應(yīng)了。例如德沃金教授，他來中國講學(xué)，便經(jīng)歷了一場“文化休克”(culture shock)。原本兜里揣著“異見人士”名單，準備掀開“竹幕”傳播人權(quán)思想西方價值的；哪想到，從官府到學(xué)府，滿眼西裝革履，滿耳“人權(quán)自由民主憲政”。氣得他回到紐約登報批中國人虛偽，傳為美國漢學(xué)界的笑話。
于是就有了新法治下，中國法學(xué)如何借鑒西方學(xué)說，并挑戰(zhàn)主流立場和原理的問題。這問題一般說是不會有西方專家來為我們解答的，因為西方法學(xué)處理的，首先也是本土的傳統(tǒng)與實踐。毋寧說，許多時候，由于西方學(xué)術(shù)的強勢和法治話語的“正確”，一些西方流行的理論教條和實務(wù)做法，極易成為我們思考的障礙和改革的歧路。因此我有這么個希望：認真研究西方的理論與制度、調(diào)查分析中國的現(xiàn)狀之外，我們的法律教育還應(yīng)強調(diào)一條：要鼓勵不“正確”的想法，敢于懷疑、反思、批判。法律之為公民素質(zhì)教育的重要一環(huán)，理由在此。
其次，間接回答各位同仁的提問，談?wù)勛约簩Α胺膳c文學(xué)”運動的看法。我們稱它為“運動”，是因為其中進路繁多、方法各異，像蘇力講的，看不出它會整合成一個理論流派(《法律與文學(xué)·導(dǎo)論》)。作為運動，“法律與文學(xué)”七八十年代在美國興起，原是對法律經(jīng)濟學(xué)的保守立場的反動。多數(shù)論者對文學(xué)作品的解讀，后現(xiàn)代、女權(quán)及族裔理論的運用，都是以法律經(jīng)濟學(xué)為靶子的。但是那樣學(xué)究氣的爭論，對于我關(guān)心的中國的問題(社會控制、文化生產(chǎn)、政法策略的轉(zhuǎn)型等等)并無太大意義。所以念法學(xué)院的時候，我讀了很多案例文獻，可是如何分析，提出有意義的理論問題呢？考慮了很久，試著寫了兩篇討論兵家傳統(tǒng)和著作權(quán)的論文，也沒想明白。后來到香港教書，常回內(nèi)地，同新法治的實踐接觸多了，才慢慢把一些基本問題厘清了。就是那些法律絕對保持沉默，千方百計遮掩的事情，例如私有產(chǎn)權(quán)的重建。這些年來大力鼓吹私權(quán)神圣，無非是要給產(chǎn)權(quán)復(fù)辟一個說法，爭取一個平穩(wěn)的過渡。但過渡期間產(chǎn)生了巨大的社會不平等、腐敗和掠奪，各種特權(quán)與強權(quán)的合法性，或它們作為受保護權(quán)益的地位，又是從何而來的呢？產(chǎn)權(quán)復(fù)辟本來是毫無道德理想可言的，“私有”二字開頭還是禁忌，故而媒體宣傳只能從功利或工具主義的角度為它辯護。那么，是什么樣的社會與文化屏蔽機制，使得人們，那些最容易被傷害的多數(shù)，低頭認命而無力抗爭呢？
我以為，這便是新法治的任務(wù)了。正是通過人們產(chǎn)權(quán)意識中最薄弱的環(huán)節(jié)，即抽象物上的私有產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)——開始了復(fù)辟的“平穩(wěn)過渡”；在知識產(chǎn)權(quán)改寫歷史、重塑文學(xué)的同時，悄悄啟動了新的社會與文化屏蔽機制。
我很欣賞李琛老師先前的發(fā)言。她說法律文本和文學(xué)文本一樣，也是一種敘說，有著相似的溫情的釋讀。我們可以進一步說，新法治的“溫情”運作，一刻也離不開廣義的文學(xué)，包括大眾文藝與媒體的宣傳配合(參見葛蘭西)。這一點我在《木腿正義》和別處講過。但我今天要指出的是，由此出發(fā)，有可能為中國法學(xué)開辟一條進路，促其加入社會批判和理論挑戰(zhàn)的前沿。這，就遠不止“法律與人文”的題目了。
注：本文為作者在浙江大學(xué)“法律與人文”研討會的兩次發(fā)言。
這是乾成社第91篇文章
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