編者按：

有人認為， “上訴發回重審案件重審判決后，檢察機關提出二審抗訴的，二審法院不受上訴不加刑的限制，可以依法加重被告人的刑罰。”（《檢察日報》2015年3月30日，《上訴發回重審案：二審抗訴，改判可加重》，作者最高人民檢察院公訴廳周穎）筆者認為該觀點值得商榷。

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責任編輯/鄭芷墨

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被告人上訴案件發回重審，原審法院作出判決后，人民檢察院提出抗訴的，第二審法院能否改判加重被告人的刑罰，存在爭議。有人認為，“上訴發回重審案件重審判決后，檢察機關提出二審抗訴的，二審法院不受上訴不加刑的限制，可以依法加重被告人的刑罰。”（《檢察日報》2015年3月30日，《上訴發回重審案：二審抗訴，改判可加重》，作者最高人民檢察院公訴廳周穎）筆者認為該觀點值得商榷。

根據刑事訴訟法第226條的規定，發回重審的案件，除了有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，一審法院經過審理作出的判決，可能有三種結果，一是維持原一審判決同樣的刑罰，二是改判為比原一審判決更輕的刑罰，三是改判無罪。依照刑事訴訟法第228條的規定，對于發回重審后的判決，檢察院可以提出抗訴，但筆者認為，受理抗訴的二審法院不應沒有限制地加重被告人的刑罰，而應在原一審判決以下判處刑罰。也就是說，如果重審后的一審判決與原一審判決輕重相同，此時檢察院提出抗訴，二審法院不得加重被告人刑罰；如果重審后的一審判決比原一審判決輕或者改判無罪，檢察院提出抗訴的，二審法院不得加重被告人刑罰超過原一審判決確定的刑罰。理由如下：

如果經過上訴，案件發回重審作出判決后，檢察院提起抗訴，二審法院可以加重被告人的刑罰超過原一審判決確定的刑罰，必然會給被告人帶來顧慮：上訴發回重審后法院作出新的判決，檢察院對重審后的判決提起抗訴，結果二審判決比原一審判決更糟，上訴豈不是面臨風險？這樣的制度設計會使被告人在是否上訴問題上猶豫不決。比如，甲因非法經營罪一審被判三緩五，檢察院未抗訴，甲不認為自己構成犯罪提出上訴，二審法院認為本案事實不清發回重審，一審法院重審后判甲無罪。按照對重審判決抗訴可以加重被告人刑罰的邏輯，如果此時檢察院提起抗訴，審理抗訴的二審法院經審理可以認定甲構成犯罪并判甲實刑，等于甲因上訴而給自己帶來了更加不利的后果。可見，上訴發回重審，法院重新作出判決后，檢察院抗訴的，二審不加重被告人刑罰超過原一審確定的刑罰，是使被告人拋開顧慮、大膽行使上訴權的需要。

首先，如果發回重審后的一審判決維持了原一審判決，從理論上來講檢察院不應該再提起抗訴。因為原一審判決作出后檢察院沒有在抗訴期內提起抗訴，說明檢察院對原一審判決是認可的，在重審后的一審判決與原一審判決相同的情況下，雖然刑事訴訟法規定了檢察院的抗訴權，但此時檢察院抗訴卻沒有了正當性，因為檢察院此時要求抗訴，等于否定了自己在原一審判決之后的不抗訴決定。如果檢察院再抗訴要求加重，二審法院不應加重被告人刑罰，這是對檢察院在原一審判決后怠于行使抗訴權的合理回應。

其次，如果發回重審后的一審判決改判被告人更輕的刑罰或者改判被告人無罪，此時檢察院如果認為重審后的一審判決畸輕，依法有權提起抗訴，二審法院經過審理認為一審判決有誤，可以加重被告人刑罰，但如果沒有新的犯罪事實，加重后的刑罰不應超過原一審判決確定的刑罰。這里檢察院提起抗訴，二審加重，體現出對檢察院抗訴權對審判權的制約，但二審加重不超過原一審判決，則可以避免檢察院為了報復被告人上訴而惡意抗訴，保證抗訴權公正行使。

最高法研究室2014年2月24日給上海市高級人民法院的《關于上訴發回重審案件重審判決后確需改判的應當通過何種程序進行的答復》，即體現了筆者的以上觀點：對于被告人上訴、檢察院未提出抗訴的案件，原審法院對上訴發回重審的案件作出維持原判的判決后，檢察院抗訴的，二審不得改判加重被告人刑罰。雖然上述答復只是說原審法院對上訴發回重審的案件作出“維持原判”的判決后，檢察院抗訴，二審不得改判加重，沒有明確原審法院對上訴發回重審的案件“改判為更輕或無罪”的判決后，檢察院抗訴的，二審能否改判加重被告人刑罰超過原一審判決確定的刑罰，但依照該答復的精神，答案理應是不能。

綜上所述，可以總結如下：對于只有被告人上訴、檢察院未提出抗訴的案件，二審法院發回重審的，只要檢察院未補充起訴新的犯罪事實，原審法院不得加重被告人的刑罰。原審法院對上訴發回重審的案件依法作出判決后，檢察院抗訴的，二審法院不得改判加重被告人的刑罰超過原一審判決確定的刑罰。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。

這樣的結論才是合理的。