股轉公司現有文件中尚未有直接對申請掛牌公司的獨立性作出規范要求，但是參照企業上市的要求，擬掛牌新三板企業也應具有獨立性，實務中對于公司的獨立性審查也比較嚴格。獨立性主要表現為公司應在資產、人員、機構、財務、業務5個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。

關于公司的獨立性方面，無論是上市企業還是擬在新三板掛牌的企業，都無法回避兩個重要的問題：關聯交易和同業競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發行主體的利益，從而直接關系到中小股東的權益。

對于IPO的企業來講，同業競爭是紅線，不可觸碰；關聯交易是黃線，必須規范。但對于到新三板掛牌的企業，一般不會有上市公司那樣嚴苛的要求，在實務中處理的原則是：公司和控股股東、實際控制人之間盡可能不要有同業競爭，如果有相同或競爭的業務，就要剝離、停止和規范；另外，顯失公平的關聯交易要盡量規范和避免。對于同業競爭和顯失公平的關聯交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十一條規定：掛牌公司的關聯交易，是指掛牌公司與關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項。《深圳證券交易所股票上市規則》第10.1.1條規定，關聯交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項。故關聯交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯方之間所進行的交易。

關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。關聯方包括自然人和法人，主要指公司的發起人、主要股東、董事、監事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

（1）如何認定為關聯交易

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十二條規定：掛牌公司的關聯方及關聯關系包括《企業會計準則第36號-關聯方披露》規定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉讓系統公司根據實質重于形式原則認定的情形。對于關聯方的認定，目前股轉公司的審核態度是公司關聯方根據公司法和會計準則確定即可，可不參考IPO標準。

（2）監管部門要求

關聯交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監管部門對于公司關聯交易的基本態度是減少和規范。公司存在的關聯交易必須符合以下條件：

A、實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；

B、在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定；

C、在數量和質量上不能影響到公司的獨立性；

D、必須對關聯交易進行信息披露。

（3）律師工作

總結上述監管部門要求，主要是關聯交易價格必須公允，公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發生新的欠款。律師應該熟悉這些原則，并為企業提供相應的服務。

對公司確實存在關聯交易的情況，應該對此進行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌

（1）主體非關聯化。主要方法有：將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方，對關聯交易涉及的事項進行重組和并購，對已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關聯企業進行清算和注銷，設立子公司完成原來關聯方的業務等；

（2）業務非關聯化。即購買發生關聯交易所對應的資產和渠道等資源，并納入公司的業務運營體系；

（3）程序合法化。即嚴格按公司章程和公司制度對關聯交易進行審批和表決；

（4）價格公允。即準備足夠的證據證明交易的價格遵循市場定價機制；

（5）信息披露規范。嚴格遵守信息披露的規范，對近兩年一期的關聯交易情況進行披露。

所謂同業競爭，可借鑒已經失效的《股票發行審核標準備忘錄第1號》的定義：同業競爭是指一切直接、間接地控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務。故同業競爭是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。

企業如進行IPO，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴格禁止同業競爭，但相信將來對同業競爭的限制會越來越嚴格，因此，我們在為企業提供掛牌服務時，也是盡可能要避免同業競爭。

從實踐經驗來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

A、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

B、如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

C、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭

上面已經提到，企業IPO是絕對不允許存在同業競爭的，鑒于企業IPO時同業競爭的絕對不可存在性，對于已經存在的同業競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業競爭作出妥善安排和承諾。

股轉公司對于同業競爭審核態度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續持續督導過程中關注。當然，前面已經提到，律師在提供服務時，還是盡可能徹底解決同業競爭問題。

雖然股轉公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業不競爭”的解釋很難得到監管部門的認可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業即存在競爭”。如果確實無法避免，則律師應該提出充分證據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分市場差別，而且該市場細分是客觀、切實可行的，不會產生實質性同業競爭等。但律師更多的工作應該是幫助企業處理和解決同業競爭問題，在章程中規定避免同業競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于避免同業競爭承諾函》。

同業競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

（1）收購合并。將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

（2）轉讓股權和業務。由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

（3）停業或注銷。直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；

（4）作出合理安排。如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；

（5）多角度詳盡解釋同業但不競爭。關于這點前面已經提及，不再詳述。

對于律師來說，只要發現有同業競爭的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見。