文 | 夏全利、蘇舟
預(yù)約合同《商品房認(rèn)購書》與本約合同《商品房預(yù)售合同》的效力判斷規(guī)則、關(guān)系及法律后果(上)
目前我國房地產(chǎn)商品房銷售形式主要分為商品房預(yù)售與商品房現(xiàn)售，其中商品房預(yù)售可及時(shí)回籠資金降低開發(fā)成本，因而普遍采取預(yù)售方式，商品房預(yù)售涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜、法律風(fēng)險(xiǎn)相對較高，筆者將主要針對商品房預(yù)售中出現(xiàn)的《商品房認(rèn)購書》與《商品房預(yù)售合同》進(jìn)行討論，分辨二者的效力判斷規(guī)則、法律后果及二者內(nèi)容上適用關(guān)系。全文將分為三部分：預(yù)約合同性質(zhì)的《商品房認(rèn)購書》效力判斷規(guī)則及違約后果；本約合同性質(zhì)的《商品房預(yù)售合同》效力判斷規(guī)則；正式締結(jié)本約合同《商品房（預(yù)）銷售合同》后，預(yù)約合同《商品房認(rèn)購書》是否還具有約束力。
本文討論內(nèi)容為第一部分：預(yù)約合同性質(zhì)的《商品房認(rèn)購書》效力判斷規(guī)則及違約后果。
根據(jù)《民法典》第四百九十五條規(guī)定，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。
在實(shí)踐中，能夠影響《商品房認(rèn)購書》合同效力的主要是看是否取得商品房預(yù)售許可證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。
根據(jù)該條規(guī)定是否取得商品房預(yù)售許可證影響《商品房預(yù)售合同》的效力，那么對于《商品房認(rèn)購書》具有何種影響呢？
針對該條中規(guī)定的商品房預(yù)售合同，存在三種觀點(diǎn)：
1. 該條中規(guī)定的商品房預(yù)售合同，既包括本約合同性質(zhì)的預(yù)售合同也包括預(yù)約合同性質(zhì)的預(yù)售合同；
2. 該條中規(guī)定的商品房預(yù)售合同，僅指本約合同性質(zhì)的預(yù)售合同，預(yù)約合同性質(zhì)認(rèn)購書的效力，不受是否取得預(yù)售許可證明的限制；
3. 該條中規(guī)定的商品房預(yù)售合同，僅指本約合同性質(zhì)的預(yù)售合同，但預(yù)約性質(zhì)的《商品房認(rèn)購書》效力同本約性質(zhì)的《商品房預(yù)售合同》效力保持一致，若《商品房預(yù)售合同》效力無效，《商品房認(rèn)購書》效力更應(yīng)無效。
一、《商品房認(rèn)購書》的效力判斷規(guī)則
此部分結(jié)合兩個(gè)案例對實(shí)踐中《商品房認(rèn)購書》的效力認(rèn)定情況進(jìn)行分類討論：1、自始未取得商品房預(yù)售許可證明情況下,簽訂的《商品房認(rèn)購書》的效力；2、在起訴前已取得預(yù)售許可證明情況下，簽訂的《商品房認(rèn)購書》的效力；3、已取得的預(yù)售許可證明在起訴前被撤銷的情況下，簽訂的《商品房認(rèn)購書》的效力。
案例1：A地產(chǎn)公司與張某商品房預(yù)約合同糾紛案
2011年1月27日A公司作為出賣人與王某作為認(rèn)購人簽訂《認(rèn)購協(xié)議》，《認(rèn)購協(xié)議》簽訂后，認(rèn)購人王某及原告張某分別支付1000萬元購房款。2012年2月20日，張某作為出借方、A公司作為借款方與張某二作為擔(dān)保方簽訂《借款協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》及收據(jù)，借款金額是3160萬。原告張某稱王某將其所交購房款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓了自己，故與被告簽訂了一系列借款協(xié)議，訴求的3160萬包括購房款2000萬及一年的資金占有費(fèi)。
二審法院認(rèn)為：《認(rèn)購協(xié)議》約定了房屋的坐落位置、預(yù)測面積、價(jià)格及付款時(shí)間、定金及支付時(shí)間等商品房買賣合同的必要要素，并在第四條約定認(rèn)購房屋應(yīng)于2012年2月28日前取得預(yù)售許可證并正式開盤銷售，雙方根據(jù)《認(rèn)購協(xié)議》的內(nèi)容簽訂正式的《商品房買賣合同》?？梢姡v觀該協(xié)議約定內(nèi)容，A公司與王某之間并無借款的意思表示，《認(rèn)購協(xié)議》性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為商品房買賣預(yù)約合同，一審法院認(rèn)定其名為買賣、實(shí)為民間借貸錯(cuò)誤，本院予以糾正。
由于預(yù)約合同只是雙方當(dāng)事人承諾在約定期限內(nèi)訂立本約的預(yù)備性協(xié)議，不適用最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！敝?guī)定，故《認(rèn)購協(xié)議》不以A公司取得商品房預(yù)售許可證為合同生效要件?！墩J(rèn)購協(xié)議》系王某與A公司的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效?！督杩顓f(xié)議》來源于《認(rèn)購協(xié)議》解除后結(jié)算債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，基礎(chǔ)法律關(guān)系為商品房買賣預(yù)約合同。
案例2：吳某與B地產(chǎn)公司商品房預(yù)約合同糾紛案
2013年9月16日，B公司（一審被告）作為出賣方與吳某（一審原告）作為買受方就B公司開發(fā)的山水錦園樓盤房屋簽訂了一份《認(rèn)購協(xié)議書》。《認(rèn)購協(xié)議》簽訂后，B公司一直未與吳某簽訂商品房購銷合同，房屋也尚未建蓋完成，故吳某于2015年10月12日訴至一審法院，請求判令《認(rèn)購協(xié)議》無效、返還購房定金及相應(yīng)利息。
再審法院認(rèn)為：雙方在簽訂《認(rèn)購協(xié)議書》時(shí)，吳某明知B公司沒有取得商品房預(yù)售許可證；該《認(rèn)購協(xié)議書》雖然約定了房屋的位置、面積和價(jià)款，B公司也收取了約定的全部款項(xiàng)，但雙方在認(rèn)購協(xié)議書中約定“乙方應(yīng)當(dāng)自甲方取得《商品房預(yù)售許可證》30日內(nèi)，攜帶本協(xié)議、定金收據(jù)及身份證原件，按照本協(xié)議所約定的房屋價(jià)格與甲方簽訂正式的《商品房購銷合同》及其補(bǔ)充協(xié)議”。該約定表明雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議，只是為了將來在B公司取得預(yù)售許可證后再另行簽訂正式的《商品房買賣合同》作預(yù)約，應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同性質(zhì)。預(yù)約合同不是商品房預(yù)售合同，不以取得商品房預(yù)售許可為有效條件。
1. 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條中規(guī)定的“商品房預(yù)售合同”，僅指構(gòu)成本約合同的《商品房預(yù)售合同》，只具有預(yù)約合同性質(zhì)《商品房認(rèn)購書》的效力，不受該條是否取得預(yù)售許可證明的限制；
2. 預(yù)約合同性質(zhì)的《商品房認(rèn)購書》系本約合同《商品房預(yù)售合同》的預(yù)備性協(xié)議，是約定將來訂立《商品房預(yù)售合同》的合同，不屬于商品房預(yù)售行為，未取得商品房預(yù)售許可證明的，不影響預(yù)約合同《商品房認(rèn)購書》的合同效力；
3. 取得商品房預(yù)售許可證只是《商品房預(yù)售合同》有效的法定條件，并非《商品房認(rèn)購書》有效的法定有效條件；
4. 商品房預(yù)售許可證明無論是取得后被撤銷，還是自始未取得，均不影響僅具有預(yù)約合同性質(zhì)的《商品房認(rèn)購書》的合同效力。
雙方未履行預(yù)約合同《商品房認(rèn)購書》承擔(dān)何種法律后果？出賣人違反預(yù)約合同《商品房認(rèn)購書》，買受人能否主張房屋上漲的差價(jià)損失及損失范圍？能否要繼續(xù)履行預(yù)約合同強(qiáng)制締約？實(shí)踐中的認(rèn)定較為復(fù)雜，結(jié)合以下案例進(jìn)行分析。
2004年4月9日程某（一審原告）與A公司簽訂了關(guān)于《東方假日廣場》房屋的認(rèn)購書，約定購房面積69.26平方米、一次性付款的折后單價(jià)1200元/平方米，總價(jià)為83112元，簽訂認(rèn)購書當(dāng)日，程某支付定金10000元。
2006年3月5日A公司向程某發(fā)函告知：由于政府拆遷安置問題，導(dǎo)致所認(rèn)購樓宇無法正常開工建設(shè)。何時(shí)解決，尚無預(yù)期。要求接函后前來辦理是否繼續(xù)認(rèn)購等相關(guān)手續(xù)。若取消認(rèn)購，退還全部認(rèn)購款，并支付銀行相應(yīng)利息；若不取消認(rèn)購，待拆遷問題解決，公司將另行通知；程某未作任何表示。
2008年1月11日，A公司被撤銷，其權(quán)利義務(wù)由C公司（一審被告）繼受。本案所涉樓盤， 2012年7月取得商品房預(yù)售許可證。
2012年2月C地產(chǎn)公司通知程某選房，房價(jià)按3650元每平方米計(jì)算，程某不同意，雙方協(xié)商未果，程某提起訴訟；請求：1、判令C公司雙倍返還定金2萬元；2、承擔(dān)因違約造成的利益損失169687元［（3650元/平方米-1200元/平方米）×69.26平方米=169687元］。
再審法院認(rèn)為：雙方簽訂的《認(rèn)購書》第二條約定程某須于接開發(fā)商通知后攜認(rèn)購書與其簽訂《商品房買賣合同（預(yù)售）》，雙方簽訂該《認(rèn)購書》系就程某將來購買涉案房產(chǎn)達(dá)成的意思表示，程某交納的1萬元定金系作為將來訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，該約定符合《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條有關(guān)預(yù)約合同的規(guī)定，屬于典型的商品房買賣預(yù)約合同。
違反預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但這并不意味著違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)與本約合同同樣的違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 1 規(guī)定違反預(yù)約合同，守約方可以請求違約方承擔(dān)的是預(yù)約合同違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條 2 規(guī)定只明確了守約方可以主張預(yù)約合同約定的定金罰則違約責(zé)任。兩司法解釋均未規(guī)定守約方可以按照商品房買賣本約合同主張違約責(zé)任。不能以商品房買賣本約合同的違約責(zé)任來判斷程某的損失和C公司應(yīng)承擔(dān)的違約賠償數(shù)額。簽訂《認(rèn)購書》后，其獲得是簽訂商品房買賣合同的請求權(quán)，并非直接履行商品房買賣合同請求權(quán)，C公司違反《認(rèn)購書》的約定導(dǎo)致的損失是使程某喪失與C公司締結(jié)商品房買賣合同的機(jī)會(huì)，此種機(jī)會(huì)損失不能簡單以商品房買賣合同單價(jià)差異確定。綜合本案查明的事實(shí)，程某為獲得簽訂商品房買賣合同支付了1萬元定金的代價(jià)，本案合同簽訂時(shí)東方假日廣場尚未取得任何合法手續(xù)，直至2010年9月17日才取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，程某在簽訂《認(rèn)購書》時(shí)對其擬購買的房產(chǎn)項(xiàng)目是否合法取得相關(guān)基本手續(xù)有審查的義務(wù)，對自己認(rèn)購預(yù)約無任何合法手續(xù)的房產(chǎn)可能的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)有基本的判斷，對長時(shí)間無法實(shí)現(xiàn)簽訂商品房買賣合同的目的自身應(yīng)承擔(dān)一定的行為風(fēng)險(xiǎn)。二審法院根據(jù)南昌市房地產(chǎn)市場的發(fā)展趨勢和本案實(shí)際情況，酌情認(rèn)定由C公司賠償程某利益損失84843.5元，再審沒有理由對二審法院判斷的損失金額進(jìn)行調(diào)整。
《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條規(guī)定買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。二審法院判決C公司返還定金1萬元時(shí)已明確說明，系本案適用定金罰則不足以賠償程某損失，因而才在判決返還程某1萬元定金的同時(shí)，判決C公司賠償程某利益損失84843.5元，這說明二審法院已在違約損失數(shù)額中考慮了應(yīng)當(dāng)由C公司承擔(dān)的雙倍返還定金責(zé)任。
1. 預(yù)約合同和本約合同履行后可以獲得的利益并非同一概念。商品房預(yù)約合同是以簽訂商品房買賣合同為標(biāo)的，其產(chǎn)生的是締約請求權(quán)，與商品房買賣本約合同所產(chǎn)生的履行合同請求權(quán)并不一樣，不能以未能履行商品房買賣合同作為其主張損失的依據(jù)；
2. 違反預(yù)約合同，有權(quán)主張預(yù)約合同的違約責(zé)任，可以適用定金罰則（依據(jù)商品房買賣司法解釋第四條主張適用定金罰則）；
3. 預(yù)約合同可主張的是信賴?yán)鎿p失，非本約合同的可得利益損失，除適用定金罰則外，定金不足以彌補(bǔ)損失的，可主張一定的信賴?yán)鎿p失（依據(jù)《民法典》第五百八十八條）；
4. 商品房買賣合同的出賣方因非公共的服務(wù)、產(chǎn)品的提供方，若違反預(yù)約合同但也不能強(qiáng)制締約。
1《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2012）》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
2《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020）》第四條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，因一方當(dāng)事人原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。
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