2021年7月13日，由住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會（含原國家發展計劃委員會、原國家計劃委員會）、公安部、自然資源部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、中國銀行保險監督管理委員會、國家互聯網信息辦公室八個部門聯合發布了《住房和城鄉建設部等8部門關于持續整治規范房地產市場秩序的通知》（建房[2021]55號）（以下簡稱“55號文”），力爭用三年左右的時間，實現房地產市場秩序明顯好轉。55號文將房地產開發、房屋買賣、住房租賃、物業服務四個方面作為整治重點領域，整治環節基本覆蓋從房地產開發環節到存量房屋管理的房地產市場主要領域。55號文的發布，意味著近年來政府主管部門對于房地產市場的階段性聯合整治進入深水區，也意味著傳統的房地產開發企業將面臨著更為常態化的合規風險。

乾成不動產團隊特設房地產合規專題，根據55號文從持續整治的四大領域的具體情形出發，梳理出傳統房地產開發企業可能面臨的民事法律風險和行政法律風險，以供相關主體參考和防范。

本合規專題一共分為四個板塊：房地產開發、房屋買賣、住房租賃、物業服務。其中“房屋買賣”板塊一共分為九種情形：一、發布虛假違法房地產廣告，發布虛假房源信息；二、捂盤惜售，囤積房源；三、挪用交易監管資金；四、套取或協助套取“經營貸”“消費貸”等非個人住房貸款；五、協助購房人非法規避房屋交易稅費；六、違規收取預付款、“茶水費”等費用，變相漲價；七、利用不公平格式條款侵害消費者權益（格式條款）；八、捆綁銷售車位、儲藏室；九、捏造、散布不實信息，擾亂市場秩序。

本期主題為第二部分“房屋買賣”中的第七種情形：利用不公平格式條款侵害消費者權益。我們將從如下幾方面具體分析成因及后果，并提出合規建議。

一、不公平格式條款的概念

二、利用不公平格式條款侵害消費者權益的情形

三、利用不公平格式條款侵害消費者權益的法律后果

四、合規建議

按照民法典第496條的規定:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。在不動產交易中，房地產公司或房地產經紀公司往往會向消費者提供格式合同，當然，并非所有的格式條款都是不公平的，那些僅為了交易便利而提前設置，但并沒有導致雙方權利義務明顯失衡的條款通常是消費者也能理解和接受的。一般來說，作為合同的制作者，往往還會設置對自身有利的條款，很多時候部分條款存在免除或者減輕其自身責任或加重消費者責任的情形，或者看似影響不大但與消費都有重大利害關系的條款。按照民法典的規定，合同中這種設置不得超過合理的限度；即使在合理的限度范圍內，作為格式合同的提供方也應采取合理的方式盡到提示義務，否則，消費者可以主張該條款不成為合同內容（《民法典》第496條）。

在近些年間，消費者與房地產公司或房地產經紀公司就合同條款產生爭議的問題時有發生，總結起來，發生爭議的格式條款有如下幾種類型：減輕合同提供方責任、免除合同提供方責任、加重消費者責任、限制消費者主要權利、排除了消費者的主要權利、設置其他有重大利害關系的條款，筆者分述如下：

（一）減輕合同提供方責任

在合同條款設置中，減輕合同提供方責任的方式主要表現為以下三種方式：一是設置不對等的條款；二是違約責任低于法律規定；三是限制違約后可被追究的范圍。   

設置不對等的條款，是在雙方享有相似的權利和義務時，約定不一致的條款。比如在延期交房與延期付款這兩項對等的主要義務違約責任約定時，延期付款違約金的標準明顯高于延期交房違約金。比如在出現法定或約定合同解除事由時，雙方行使解除權的期限及其起算點的設定明顯不對等，給買受人的期限是一個月，給出賣人的期限是兩年。

違約責任低于法律規定，是在商品房買賣中，相關的法律規定了商品房出賣方對其違約行為應承擔的法律后果，而出賣方為了減輕責任，在合同中約定了明顯低于法定標準或者明顯不公平的責任承擔方式。例如，不少開發商為了降低逾期辦理產權證的違約責任，約定極低的違約金責任，例如總額違約金幾千人民幣，或日十萬分之一的違約金，那么買受人在維權時通常會因為合同有明確約定遭遇障礙。司法實務中有的地方法院作出了突破，如《江西省高級人民法院開發商逾期交房、辦證違約責任糾紛案件審判指引》中規定，“按固定比例計算違約金數額極低的，可認定為開發商免除或限制自己責任的無效格式條款，逾期辦證違約金按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款合同沒有約定違約金的規定處理。合同約定的逾期辦證違約金每日標準低于萬分之零點五的，酌情調整到日萬分之零點五至萬分之一點五的范圍內。”

限制違約后可被追究的范圍，是指商品房出賣方在合同中對各種違約行為歸類，并約定買受人只能選擇其一進行追究，此種約定明顯違背了公平原則。比如在將房屋延遲交付、房屋合同登記延遲、房屋產權登記延遲、預告登記延遲的違約責任歸為一類，在合同中約定在任何情況下均不同時適用，買受人只能選擇其中一項適用，這樣的約定明顯限制了買受人合法權利的行使，屬于典型的“排除對方權利”的條款。

在保修期的計算中，直接以出賣人向買受人發出書面交房通知所確定的房屋交付之首日計算，買受人逾期接收房屋的或出賣人根據本合同有權拒絕或順延交付的，保修期仍以該日為起算日期。這樣的約定沒有考慮買受人逾期接房是否有正當理由和接房的合理期限，因此交付的完成應以買受人接受為準而不是以通知的首日為起算點。

（二）免除合同提供方責任

在合同條款設置中，通過免除合同提供方責任的方式來侵害消費者權益主要表現為以下情形：在購房前期，買受人往往被精美的廣告及宣傳資料、銷售手冊、樓盤模型所吸引，而里面的內容往往不會寫進合同。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條明確規定，出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，通過廣告、宣傳資料所作的說明和允諾，若明確具體且對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容。而出賣人為了規避風險，免除責任，會在合同中約定廣告及宣傳資料、銷售手冊、樓盤模型等僅作參考，不作為本合同內容，這是典型的免除責任的方式。

（三）加重消費者責任

在合同條款設置中，加重消費者責任的方式主要表現為以下情形：

1. 加重買受人違約責任，不考慮實際損失

在居間合同中約定各種實際支付居間費，甚至雙倍支付居間費的情形，而不考慮違約的程度和造成的損失大小。

在房屋買賣合同當中約定，若買受人違反合同中約定的任何條款，出賣人有權解除本合同，并有權將所指商品房另行出售，買受人所付定金不予退還。很多時候買受人僅有輕微違約，如逾期付款1日，顯然沒有達到讓另一方無法實現合同目的的程度，以輕微違約行為作為解除合同的理由，一般難以得到司法機關的支持。

又如常見的合同約定，買賣合同的解除非因出賣人原因或不可抗力因素導致，則買受人除按買賣合同約定承擔違約責任外，還應賠償出賣人為解除買賣合同所發生的費用（包括但不限于政府稅費、律師費、訴訟仲裁費用等等）。這就意味著對于非買受人原因導致的合同解除，仍有可能讓其承擔違約責任和賠償責任的情形，有加重買受人責任之嫌。

2. 不考慮違約程度，都賦予出賣人單方解除權

如此類約定：“乙方在接到甲方或甲方認可的機構通知3日內未補充提交房屋權屬轉移登記資料的，每逾期一日，乙方應向甲方承擔該商品房總價款萬分之三的違約金，逾期超過30日，甲方有權解除合同，同時乙方應向甲方承擔該商品房總價款3%的違約金。”從商品房買賣法律關系中雙方的主要權利義務性質來說，未按時提交房屋轉移登記資料義務并非合同一方的主義務，違反該約定一般來說不會導致出賣人無法實現合同目的，顯然不屬于根本違約。前述合同條款因買受人逾期提交房屋轉移登記資料超過30日，就設定出賣人有權解除合同，且買受人還要承擔商品房總價款3%的違約金，違約責任的設定明顯過重，有違合同公平原則，有加重買受人責任之嫌。

（四）限制消費者主要權利

在合同條款設置中，通過限制消費者主要權利的方式來侵害消費者權益主要表現為以下情形：    

在居間服務合同中，約定不得拒絕居間方的服務或要求退費。

關于面積差異約定的例子：如產權登記套內建筑面積與合同約定套內建筑面積有差異的，甲乙雙方一致同意按如下方式處理：據實結算，多退少補。對商品房面積的誤差規定了合理的范圍，對超出合理范圍的，給予了買受人是否退房的選擇權。而前述合同條款未設面積誤差合理范圍，不管誤差大小，一律據實結算，多退少補。即使面積誤差很大，買受人也不能退房，這對買受人顯然是不公平的。該條款有排除買受人權利和減輕出賣人責任之嫌。

（五）排除消費者主要權利

在合同條款設置中，通過排除消費者主要權利的方式主要表現為以下情形：   

居間服務合同中，委托方不得解除合同的約定。

買賣合同中類似約定：乙方未經甲方同意擅自解除合同的，甲方有權不予同意。但甲方選擇同意的，乙方應向甲方承擔總房款10%的違約金，并承擔稅、費方面的損失。而依據《民法典》562條和563條的規定，當合同約定的解除條件成就或合同出現法定解除情形時，一方可直接通知對方解除合同，合同自通知到達對方時解除，無需對方同意。前述合同條款關于“乙方未經甲方同意擅自解除合同的，甲方有權不予同意”的設定，違反了法律關于約定解除和法定解除的規定。該條涉嫌擴大了出賣人的權利，也排除了買受人的主要權利，當屬無效。

涉及到合同變更時，常見此類約定：“乙方購買的商品房所在小區采取分期建設和交付的，項目建設過程中可能會因市場狀況或者政策變化進行后期建設方案的調整，乙方同意甲方在不突破項目規劃容積率、綠化率等規劃指標條件下進行建設方案調整，乙方不解除商品房買賣合同，甲方不承擔違約責任。”而依據《商品房銷售管理辦法》第二十四條規定，出賣人銷售商品房后，不得擅自變更規劃、設計，即使經相關部門或單位同意變更的，也應依法履行通知義務，確保買受人的知情權和是否退房的選擇權。買受人選擇退房的，出賣人還應當承擔違約責任。前述合同條款涉嫌排除買受人的主要權利和免除出賣人依法應當承擔的責任。

（六）設置其他有重大利害關系條款

在合同條款設置中，通過設置其他有重大利害關系條款來侵害消費者權益的方式主要表現為以下情形：

例如，為保護租賃代理機構的權益，約定自租賃期滿合同終止后三個月內，乙方不得與該房屋的產權所有人自行成交，否則應向甲方交付月租金的200%作為賠償。

商品房交付過程中的約定，如：乙方未收到甲方書面交付通知或收到通知但未到現場辦理房屋交驗手續的，或已到現場但無正當理由拒絕辦理房屋交驗手續的，除本協議約定可延期交付的情形外，乙方應在合同約定的交付期限屆滿之日，到甲方現場辦理完畢房屋交驗手續。乙方未在上述期限內前往現場辦理完畢交付驗收手續的，甲乙雙方同意以交付通知書上的交房日為房屋交付之日。該商品房的毀損、滅失的風險自交付通知書上的交付之日起轉移給乙方，房屋保修期從該日起算。而《民法典》第604條規定，標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。前述合同條款，出賣人不區分買受人是否未收到通知或者是否有其他正當理由未到現場辦理房屋交驗手續，以格式條款預先一律直接設定以交付通知書上的交房日為房屋交付之日，并以此確定該商品房毀損、滅失的風險轉移日期和房屋保修期起算日期,缺乏法律依據，涉嫌轉嫁商品房毀損、滅失風險和縮短房屋保修期，加重買受人的責任。

關于買受人所購商品房的共有部分及共有設施、設備的約定方面的約定：（一）未計入公攤建筑面積的建筑物、構筑物、會所、車位、架空層車庫以及地下車庫、人防工程以及法律法規允許甲方保留所有權或使用權的建構筑物等，其所有權和使用權屬于甲方，其經營項目可以為有償服務，并且甲方可出售、出租、贈與、抵押，包括但不限于會所區域(物業用房除外）、商務經營用房（產權轉讓的除外）、地上地下規劃的停車庫位（產權轉讓的除外）、人防工程、綜合用房、醫療衛生用房、居委會和公安機關用房（如有）、金融網點用房（如有）、文化教育用房及附屬場地（如有）以及他們應分攤的面積，《商品房買賣合同》及相關文件中買賣雙方約定的屬于甲方所有的其他部位和設施設備。《民法典》第274條規定，未計入公攤建筑面積的，如綠地、道路、車位及其他公共場所、公用設施等，均屬于業主共有。而前述條款對未計入公攤建筑面積的建筑物、構筑物、車位等場所，未區分業主共有部分，將所有權和使用權都歸屬于出賣人，并享有對上述場所的處分權，有擴大出賣人的權利、侵害買受人全體業主共有權之嫌。

就業主共有部分的經營性收益問題，常見的約定如：乙方同意，甲方有權在該商品房所在樓棟屋頂及外墻面張貼、懸掛、雕刻、鑲嵌或以其他方式展示甲方標識、樓宇標識、張貼廣告，乙方不得據此要求甲方支付任何費用。《民法典》第271條規定，“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”；第282條規定，“建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于業主共有。”據此，商品房所在樓棟屋頂及外墻面屬于業主共有，由此產生的廣告費等收益也應屬業主共有。前述合同條款涉嫌排除了買受人對建筑物共有部分依法享有的共有權、共同管理權和收益權。

當房地產公司或房地產經紀公司利用不公平格式條款分割消費者權益將會直接導致格式條款本身無效。同時，如果提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務,致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的,則對方可以主張該條款不成為合同的內容。

格式條款在效力上的不確定性會增加交易雙方合同履行的爭議，加大雙方的協商成本，造成司法資源的浪費；同時，因房地產公司或房地產經紀公司存在利用不公平格式條款分割消費者權益的行為，還可能受到行政處罰。

55號文專門將“利用不公平格式條款侵害消費者權益”作為重點整治對象，一方面是為了規范房地產公司或房地產經紀公司的合同行為，更深層次是化解交易合同的糾紛，樹立交易合同的合理預期，切實維護消費者合法權益。筆者建議房地產公司或房地產經紀公司可將如下方面作為風險防控重點：

（一）切實提高思想認識。房地產公司或房地產經紀公司必須牢固樹立依法交易的意識，在格式合同制定時切實考慮交易雙方合理的權利義務，使交易合同成為交易雙方認可且愿意切實履行的合同。

（二）嚴守法律規定的底線。房地產公司或房地產經紀公司應嚴格掌握商品房銷售和居間服務的法律規定，其所制定的格式合同不得與相關的法律法規相沖突，才會減少交易雙方的認識沖突，讓消費者不會感到權利受到侵害。

（三）切實做好風險提示工作。對于可能影響消費者權益的條款，房地產公司或房地產經紀公司應盡到合理的提示義務，通過對條款加粗或另行簽訂風險提示告知書等方式，向消費者詳細介紹可能存在的風險，把丑話說在前面，避免事后找補。

（四）嚴格按照法律規定制定條款。在格式條款制定時，符合法律規定的，要嚴格按照法律規定來行文，而不是只體現部分內容，給人以減輕責任的錯覺。當一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,采取補救措施也是承擔違約責任的一種方式，如果采取補救措施后,沒有給另一方造成損失的，違約方就可以不用賠償損失了。如果對方還有其他損失的,違約方應當賠償損失。而格式條款制定方往往僅約定采取補救措施，而對可能存在的損失沒有約定賠償義務，這種約定就會給人以減輕責任的錯覺。

（五）深化交易公平的市場站位。房地產公司或房地產經紀公司應認識現在地產行業由原來的賣方市場向買方市場轉變，消費者法律意識的提高，對條款的敏感性也在提升，也有了更多的選擇空間。房地產公司或房地產經紀公司不能再固守以往強勢地位的認識，要提高交易公平的認識，給消費者足夠的平等地位，設計合理的格式合同條款，減少交易成本，增加工作效率。