一、美國式專利撰寫技巧和撰寫風格
二、美國審判風向變化快
三、從單主體執(zhí)行全部步驟演變到多主體關系認定
四、現(xiàn)有技術不適用當事人自認或誤認
五、撰寫技巧雖重要，實質貢獻價更高
六、激勵創(chuàng)新看貢獻，不要欺負老實人
美國式專利撰寫技巧和撰寫風格
十二年前，一位美國專利訴訟律師來訪，我希望他給我們單位的同事講講專利撰寫，尤其是站在訴訟的角度談談如何避免專利撰寫中的坑。
這位美國律師結合互聯(lián)網(wǎng)通信領域的案例講了一個多小時，有兩點讓我銘記至今：
一是要盡可能寫成單側權利要求，避免寫成多主體參與的系統(tǒng)級權利要求（system level claim），否則會導致單主體無法滿足全面覆蓋原則（all elements rule），從而構成不侵權。
二是說明書中的背景技術要盡可能general，不要談具體的技術問題，最好控制在一段之內，不超過300字；如果發(fā)明是對現(xiàn)有技術的改進，不要在背景技術中描述現(xiàn)有技術方案，而應將現(xiàn)有技術方案和發(fā)明的改進之處全部寫到具體實施方式中；相應地，權利要求不要劃界成前序部分和特征部分。
當時我代理了很多歐美日韓公司的專利申請，從中發(fā)現(xiàn)這位美國律師講的單側撰寫技巧確實運用廣泛。美國公司專利顧問和律師普遍對系統(tǒng)級權利要求保持高度敏感和警覺，美國通信公司的專利申請文件一般包括多組權利要求，分別針對發(fā)送端、接收端、用戶終端、基站等進行保護，不把面向不同主體的組件或步驟糅合到同一權利要求中。
按照我國審查指南的規(guī)定，在說明書背景技術部分中，要客觀地指出背景技術中存在的問題和缺點，盡可能引證反映這些背景技術的文件。說明書中引證的文件可以是專利文件，也可以是非專利文件，例如期刊、雜志、手冊和書籍等。引證專利文件的，至少要寫明專利文件的國別、公開號，最好包括公開日期；引證非專利文件的，要寫明這些文件的標題和詳細出處。
中日韓公司的專利申請中經?？梢砸姷竭@種風格，所以，讀完背景技術，看看發(fā)明內容，基本上就能了解現(xiàn)有技術狀況及其存在的技術問題，以及專利方案的發(fā)明點，對照權利要求讀兩遍具體實施方式，就能更透徹全面地理解發(fā)明點和權利要求層次體系。
但美國公司的專利撰寫風格不是這樣的，很多美國公司專利申請說明書中的背景技術通常很短，只有100-300字，往往只是很概括地說業(yè)內存在某種需求，而不會談具體的技術問題。原因正如那位美國律師所講，背景技術對現(xiàn)有技術的任何批判，都可能被理解為專利所應解決的問題和達到的有益效果，那可能對權利要求解釋造成非常不利的影響。
這樣一來，讀懂美國專利申請的技術方案，往往比較費事，因為你看完背景技術，并不清楚現(xiàn)有技術狀況是什么樣子，專利要解決什么樣的技術問題。
很多美國通信公司的專利申請中，具體實施方式很大篇幅是在描述現(xiàn)有技術的通信系統(tǒng)、基站和終端的結構和處理流程，但其中也糅合了對發(fā)明點特征的描述。美國公司專利申請文件對現(xiàn)有技術方案往往不會提供公開號、公開日期信息。代理人讀完具體實施方式，經常get不到發(fā)明點是什么，加上權利要求寫得非常抽象概括，所以，理解難度很大，審查員的檢索負擔也較重。
美國審判風向變化快
那位美國律師之所以強調單側撰寫，是因為他來訪前CAFC（聯(lián)邦巡回上訴法院）剛判了幾個案例，如2007年9月判的BMC v. Paymentech案，2008年7月判的Muniauction v. Thomson案，2010年4月判的SiRF v. ITC案，2010年8月判的Golden Hour v. emsCharts，2010年12月判的 Akamai v. Limelight 案（本案CAFC第一季），還有后來2011年4月判的 McKesson v. Epic 案（本案CAFC第一季）。在這幾個案例中CAFC提出了單主體規(guī)則
（single entity rule）
的說法，即，直接侵權需要單一主體實施方法的每一步驟
（direct infringement requires a single party to perform every step of a claimed method）
。這對互聯(lián)網(wǎng)通信領域的專利撰寫產生了巨大的影響。
2014年，我結合專利復審委員會2013年度十大案例中的兩個案例，發(fā)表了兩篇文章《從蘋果Siri專利侵權案談專利撰寫、審查與保護的關系》[1]和《論專利撰寫中的權利行使意識》[2]，對單側撰寫技巧給予了高度贊美和推崇，緊接著又通過《云計算時代的間接侵權困境和出路》[3]表達了多側撰寫權利要求對單主體適用侵權的迷茫。再加上國內多位有識之士的宣傳和呼吁，突然間單側撰寫好像成了標準答案，多側撰寫好像成了致命錯誤。
然而，Akamai v. Limelight 案第一季后，案情出現(xiàn)了反轉，藉由一輪又一輪的上訴和發(fā)回重審，最初狹隘理解的單主體規(guī)則已經被2016年CAFC全院審理推翻了，后來CAFC又有多個案例將多主體實施的情形認定為直接侵權。美國已經撥亂反正，但我國很多人對此的更新速度慢了一些，思維也沒有及時調整，直到現(xiàn)在，有人還停留在美國2015年前的認識，以為單主體是全面覆蓋原則的適用前提，一看到多側撰寫的方法權利要求，就覺得專利被寫廢了。
結合CAFC近年的專利案例回首往事，很容易發(fā)現(xiàn)，美國法官并沒有把撰寫技巧捧到武林至尊的地位，即使專利沒有運用上述的撰寫技巧而寫成了多側權利要求或者把有些內容誤認為現(xiàn)有技術而寫到了背景技術中，專利權也有可能得到法院的保護。
從單主體執(zhí)行全部步驟演變到多主體關系認定
Akamai v. Limelight案是美國關于多主體方法專利侵權的最經典案例，對專利侵權理論和體系進行了深度檢討和優(yōu)化重構，單主體規(guī)則借此名聲大噪，相應地，多主體方法專利的侵權定性和權利要求的單側/多側撰寫方式也一時間成為業(yè)內人士津津樂道的話題。
下圖梳理了Akamai v. Limelight案的發(fā)展脈絡。
在2012年8月的全席審理中，CAFC以6比5的微弱優(yōu)勢推翻了之前的不侵權結論，認定構成誘導侵權，11名法官分為三個陣營，Newman法官異議認為判誘導侵權是錯誤的，誘導侵權必須以直接侵權為前提，寬泛萬能的單主體規(guī)則本身就是有問題的，只要存在所有步驟都得以執(zhí)行的狀態(tài)，就應判定直接侵權，無論是單主體還是多主體，是指示或控制，還是協(xié)同或交互，抑或共同實施。[4]
2014年4月，最高法院推翻了CAFC的全席審理判決。最高法院認為：讓誘導方承擔侵權責任的前提是存在直接侵權，如果沒有直接侵權，就談不上誘導侵權。因此，Akamai案被發(fā)回重審。至此，Newman法官的異議得到了最高法院的認可。
2015年5月，CAFC三人合議庭以2:1的意見作出不構成直接侵權的判決。Moore法官提出異議，她認為單主體規(guī)則導致侵權責任框架出現(xiàn)了一個大窟窿
（gaping hole）
，當專利方法的所有步驟都得以執(zhí)行后就構成了直接侵權，無論是單主體還是多主體的協(xié)同或合作，抑或共同實施，抑或指使/控制。這跟Newman法官在之前的異議比較相似。因此，Moore法官呼吁再次全席審理。
2015年8月，CAFC再次作出全席審理判決，一致同意認定構成直接侵權，判定規(guī)則為：被告實施專利方法的所有步驟，或者在被告和第三方共同實施所有步驟的情況下第三方的實施可歸責于被告。這次全席審理意見將歸責分為兩類：被告指使或控制第三方的實施；被告和第三方構成joint enterprise。在指使/控制標準原有兩種情形（委托代理關系和合約安排）的基礎上又創(chuàng)設了第三種情形，可稱為Akamai規(guī)則：被告以執(zhí)行專利方法的一個或多個步驟作為參與活動或得到好處的條件，并確立了該執(zhí)行的方式或時機。
2015年11月，CAFC三人合議庭一致同意將本案發(fā)回一審法院重審。至此，Newman法官和Moore法官的觀點最終勝出。值得一提的是，現(xiàn)年96歲的Newman法官已經活成了專利界的傳奇，Moore法官現(xiàn)在已經成為了CAFC的首席。
Limelight自然不服，再次請求最高法院提審，提出的問題是：CAFC關于在多個獨立主體共同實施方法專利各步驟的情形下可以判處直接侵權的觀點是否錯誤？
2016年4月，最高法院拒絕發(fā)出調卷令。這相當于認可CAFC在這個問題上沒有錯誤，即，多個獨立主體一起滿足方法專利的全面覆蓋，可以構成271(a)下的直接侵權。既然構成直接侵權，全面覆蓋自然滿足。
看完Akamai案的前世今生可知：全面覆蓋不以單主體為前提；目前，所謂的“單主體規(guī)則”早已不是最初字面上理解的單一主體，當涉及多個主體時，只要滿足全面覆蓋，就有可能成立直接侵權，法官判案的關鍵在于考察這些主體之間的關系是否為direct or control或者joint enterprise。
現(xiàn)有技術不適用當事人自認或誤認
2022年2月1日，CAFC對高通公司8,063,674號專利無效案作出了判決，撤銷原無效決定，發(fā)回專利審理和上訴委員會（PTAB）重審。本案爭議焦點為背景技術能否用作現(xiàn)有技術。
674號專利的說明書的背景技術部分描述了一種標準的電源開關控制（POC）系統(tǒng)10，其具有電源升降檢測器100，如圖1所示，圖1括號中注明其為現(xiàn)有技術。具體實施方式結合圖4對專利技術方案進行了詳細說明。對照圖1和圖4，可以看出專利方案的改進之處。
在無效程序中，蘋果公司直接以674號專利圖1所示POC系統(tǒng)及其文字描述作為最接近的現(xiàn)有技術，結合另一篇對比文件，據(jù)此認為674號專利缺乏創(chuàng)造性。
PTAB認為，本案中AAPA是專利權人自認的現(xiàn)有技術且記載在專利文獻中，屬于專利法311(b)中所述的現(xiàn)有技術?；诖耍琍TAB認為674號專利相對于其背景技術中的POC系統(tǒng)和另一篇對比文件是顯而易見的。
CAFC認為，美國專利法311(b)不允許將申請人自認的現(xiàn)有技術
（Applicant Admitted Prior Art，簡稱AAPA）
作為IPR無效審查的基礎，因為其沒有被涉案專利申請日之前的對比文件公開。因此，CAFC判決發(fā)回重審。
換言之，CAFC認為現(xiàn)有技術不適用當事人自認或誤認，必須回歸到專利法的明文規(guī)定，看在案證據(jù)能否證明其為現(xiàn)有技術。
撰寫技巧雖重要，實質貢獻價更高
美國法院的上述兩個案例貌似抱樸守拙，實質上體現(xiàn)了其把握發(fā)明貢獻、激勵科技創(chuàng)新的初心。
2022年，劉國偉老師在清華法學院專利代理實務課堂上詳細講解了專利保護的實質主義和外觀主義，多位學生將他的理念撰文發(fā)表于知產前沿和知產力。很多疑難復雜案件，往往反映了外觀主義與實質主義的沖突與調和。
無論外觀主義還是實質主義，運用都應適度，避免走向極端。極端的實質主義過于關注發(fā)明構思，通常會偏離權利要求，弱化權利要求的公示功能，傷害社會公眾的期待利益；極端的外觀主義過于關注權利要求文字、忽視發(fā)明構思，通常會給權利獲取和行使設置不必要的條條框框和重重障礙，打擊科技創(chuàng)新熱情，傷害權利人的合法利益。
在專利制度的發(fā)展過程中，外觀主義逐漸成為主流，而撰寫技巧就是外觀主義風行的成果，但實質主義并未消亡，仍在默默地校準外觀主義，維持正義的底線。從上面的分析可以看出，雖然美國專利律師很講究撰寫技巧，但有些撰寫技巧的缺失，在美國法官看來并不是致命錯誤，專利保護同樣需要關注實質主義。
專利法的基石是以公開換保護，而不是以技巧換保護，專利保護的前提是公開內容的技術貢獻，而不是華美的撰寫形式。如果被告不能將涉案專利無效掉，說明涉案專利相對于現(xiàn)有技術作出了貢獻，這種貢獻就不應被抹殺，除非明顯違反了專利申請日時的基本和通行規(guī)則或者權利要求沒有體現(xiàn)出發(fā)明貢獻；如果被訴侵權產品在全面覆蓋原則下再現(xiàn)了涉案專利權利要求的全部特征，專利權人的利益就遭受了實質性的損害，被訴侵權行為就缺乏正當性，具備可責性。
我們來看Akamai專利，即使權利要求采用單側撰寫，也只能是將下圖紅色顯示的第二步中的內容提供商
（Akamai的客戶）
標注
（tagging）
嵌入式對象，改寫為CDN提供商
（Akamai）
視角下的表述，但這個標注
（tagging）
動作本身不可能由CDN提供商
（Akamai）
完成，改寫后就成了中國式的使用環(huán)境特征。
這種觀察角度不同導致的語言表述差異，對技術方案本身并無實質性改變，相比多側撰寫，單側撰寫并未增加技術貢獻，對于審查員而言，創(chuàng)造性也沒有提升。放到侵權判定環(huán)節(jié)，通過權利要求解釋也會得出相同的技術方案，在貢獻相同情況下如果出現(xiàn)保護單側撰寫、不保護多側撰寫的巨大反差，明顯難言公平正義。不管是Limelight單獨實施全部步驟，還是Limelight及其客戶共同實施全部步驟，對Akamai專利造成的傷害是一樣的。
此外，單側撰寫的表達方式，對于技術人員來說很詭異，我曾經拿著一些通信專利請教本科和研究生時的同學（他們一直從事研發(fā)或教學，不熟悉專利），他們不知道權利要求描述的是什么，但能夠讀懂具體實施方式，尤其是通信體系架構、工作原理、收發(fā)端的交互過程。所以，所謂的單側撰寫，只是某些專利人士迷戀的一個文字游戲，沒有獲得行業(yè)人士的普遍認同。
其實，關于Akamai專利的撰寫質量，CAFC的法官們在審理過程中是存在明顯分歧的。Linn法官認為涉案專利權利要求的撰寫質量太差（poorly drafted），專利權人通?？梢圆捎酶呒记傻臋嗬笞珜憗碜プ〈祟惽謾唷ewman法官和Moore法官對此明確反對。
Newman法官異議認為：我注意到Linn法官認為巧妙的專利權利要求撰寫技巧可以避免單主體問題。毫無疑問，這在某些情況下是有幫助的。我并不反對這樣的巧妙，但侵權與否不應為了滿足易變的單主體規(guī)則而依賴耍聰明或碰運氣。[5]
Moore法官異議認為：對于通信、互聯(lián)網(wǎng)軟件專利，必然涉及多個主體的交互，單主體規(guī)則就像第二十二條軍規(guī)一樣制造了令人左右為難的困境
（a catch-22 situation）
。[6]
以我國現(xiàn)在的小i機器人訴蘋果專利侵權案為例，權利要求1除了聊天機器人之外，還包括用戶和即時通訊平臺或短信平臺，這樣的系統(tǒng)級權利要求撰寫比Akamai專利撰寫糟糕多了，如果單主體規(guī)則是全面覆蓋的前提條件，權利人早就該死心了。
我們再來看高通公司被無效的那個專利，按照審查指南的規(guī)定和我們樸素的認識，撰寫并無大問題，雖然圖1表述為“現(xiàn)有技術”，這種誤認也不至于要命。CAFC判決的社會效果是積極的，其不是親專利權人，而是呵護誠實信用和實事求是，可以鼓勵申請人講清楚說明白其專利技術的起點和演進路線，哪些手段是慣常的或公知的，方便社會公眾理解其技術貢獻，方便審查員進行檢索和審查。
可以設想一下，如果CAFC認為背景技術構成專利法意義上的現(xiàn)有技術，一來不符合專利法關于現(xiàn)有技術的規(guī)定，二來必將引發(fā)言多必失的寒蟬效應，申請人以后撰寫專利文件時在背景技術中會盡量少講話或講空話套話，不給干貨，最終只會滋生滑頭主義，將形式主義發(fā)揮到極致。
一個專利，無論撰寫多么精美，充滿多少技巧，只要無人問津，就是沒有價值的，反過來，哪怕撰寫存在瑕疵，只要有人以滿足全面覆蓋的方式將其付諸實施，就說明它是有市場價值、有技術貢獻的。瑕不掩瑜，等同原則、修正明顯錯誤、使用環(huán)境特征等就是適度實質主義的反映，多余指定則是過度實質主義的反映，與之相對，適度外觀主義表現(xiàn)為全面覆蓋原則、捐獻規(guī)則、禁止反悔等。在極端外觀主義看來，如果一個專利需要借助等同原則才能得到保護，一定是被寫廢了。
金無足赤，人無完人，天底下也沒有十全十美的專利。如果以完美主義要求專利保護，世間恐怕沒有幾個專利值得保護?？深悇e的就是去年唐山燒烤店打人事件，正確的做法是發(fā)自良知譴責加害者和以法治的方式懲治加害者，而不是在受害者身上挑錯，例如年輕女子不該深夜出門吃喝、被加害者撫摸背部后應該給加害者點煙敬酒賠笑等等。
專利圈子里的所謂撰寫技巧，往往具有時代印記和歷史局限性，不應被事后諸葛亮誤用濫用，更不應壓倒發(fā)明實質的技術貢獻，以及我們正常的表達習慣和樸素理解。在邊緣地帶創(chuàng)設的裁判規(guī)則，不一定能得到業(yè)內人士的普遍點贊，不見得有法律法規(guī)的支持，更不一定符合專利法激勵科技創(chuàng)新、維持利益平衡的價值觀。
相比歐美，中國企業(yè)的專利撰寫技巧是落后的。過分強調撰寫技巧的重要性，而忽視發(fā)明實質和技術貢獻，結果恐怕不是激發(fā)中國企業(yè)的創(chuàng)新熱情，而是澆滅中國企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的希望。
激勵創(chuàng)新看貢獻，不要欺負老實人
孟德斯鳩在《論法的精神》中說，在民法慈母般的眼里，每一個人就是整個國家。同樣，在專利法慈母般的眼里，每一個有效專利就是整個專利制度，如果它作出了技術貢獻，推動了技術進步，哪怕不完美，也值得尊重和保護，除非明顯未達到外觀主義要求的底線水平，例如邊界特別不清楚或者未展現(xiàn)出發(fā)明貢獻。
如何對待作出了同等貢獻的老實人和聰明人，反映了一個社會的價值觀。如何權衡撰寫技巧和實質貢獻，反映了一個國家專利政策的導向。
最后，請允許我賦詩一首，寄語2023，寄語中國的專利事業(yè)發(fā)展：
發(fā)明創(chuàng)造多艱辛，莫要欺負老實人；
