然而，什么是公平正義？

“你所謂的正義，只是居高臨下的同情而已，不過是憐憫每次出現(xiàn)在面前的可憐之人。至于正義，我們又不是神，怎么可能知道真相。為自己委托人的利益全身而戰(zhàn)，我們律師能做的只有這個(gè)。而不應(yīng)該去做越份的事，明白了嗎？”

——《Legal High》

道德——臆想中的普適規(guī)則

文/陳昱竹

接受通俗易懂的法治宣傳后，民眾常常把道德和規(guī)范相互混淆，并由此將訴訟“必有一方應(yīng)勝訴”錯誤地理解為“必須進(jìn)行道德推理”，認(rèn)為法官的判決結(jié)果必須符合某種道德標(biāo)準(zhǔn)。因此，民眾對法律、連帶對律師，似乎總是有相當(dāng)多的不滿——太易出錯、太多干涉、太不確定、耗費(fèi)太大、保護(hù)罪犯等等。

雖然法律總是居高臨下地引導(dǎo)民眾行為、調(diào)整社會關(guān)系，法的存在無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上都必須依賴于民眾的認(rèn)可：脫離了民眾的支持，法律將成為一紙空文，直至泯滅；但若放縱民眾的任性，法律將失去其威嚴(yán)，形同虛設(shè)——正是這對矛盾給法律人提出了無數(shù)的難題。

疑難案件總是表現(xiàn)為幾乎沒有明確的法律可用，或約束力在不同的法條之間抵消了。 德沃金強(qiáng)調(diào)“法律問題存在唯一正確的答案”，如果能夠掌握法律的原理，采用“建設(shè)性解釋”的方法，追求“整合法學(xué)”的理想，便能找到正確的答案。[1] 我贊同其運(yùn)用解釋的方法在疑難案件中適用法律，但并不認(rèn)為道德是合格的解釋依據(jù)，更勿論棄法律而用道德進(jìn)行判斷。在這一問題上，波斯納給出的批判理由很值得思考：當(dāng)法律實(shí)證主義無法給出令人滿意的答復(fù)時(shí)，求助于道德只會擴(kuò)大爭議，應(yīng)從科學(xué)獲取指導(dǎo)。

“勿將法律中的道德術(shù)語太當(dāng)真而誤解法律?！盵2]

——[美]霍姆斯

運(yùn)用道德審判是傾向于民粹還是民主？學(xué)院道德家們認(rèn)為，社會存在普遍的“道德公理”或“道德器官”，甚至認(rèn)為在爭議案件中，法官應(yīng)該參考道德，做出自己認(rèn)為“好”的判斷。將道德用于審判，對于絞盡腦汁后依舊窮途末路的法官而言，無異于救命稻草，在實(shí)踐中也確實(shí)——無論是公開還是背地里——被廣泛地依賴著。然而，對于正確推理的前提而言，首要標(biāo)準(zhǔn)就是客觀，具體到行為規(guī)則就是普適性，不可否認(rèn)，只有在明確某規(guī)則對所有人均有效之后，才能推定其可適用于其中某一個(gè)人；且真正的普適規(guī)則并不在乎每個(gè)個(gè)體的想法，其強(qiáng)制性效力也因此不為個(gè)體的不認(rèn)可而有所動搖——法律就是如此，道德又如何？

道德的個(gè)體性[3]

以道德對普遍人的行為具有約束力來證明道德具有普遍性是沒有意義的，道德的約束并非來自“社會需求”，其強(qiáng)制性源于個(gè)人的理性意志：每個(gè)個(gè)體依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立地發(fā)掘道德內(nèi)容，自愿地賦予其對自己的約束力，而非受制于外在權(quán)威。這與每個(gè)人思維的獨(dú)立程度并沒有什么直接關(guān)聯(lián)，無論受外界觀念影響有多深，一旦信息經(jīng)過吸收轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)體所接受的內(nèi)容，進(jìn)而成為判斷行事的標(biāo)準(zhǔn)，就已經(jīng)異于原始那個(gè)基礎(chǔ)、抽象的社會觀念。

每個(gè)人行事均是服從于自身的道德判斷，即使出現(xiàn)看似與社會需求相悖的行為，除非刻意違背，[4] 在行為人看來，自己的行為均是符合道德標(biāo)準(zhǔn)的，故個(gè)人難以接受他人的道德判斷，亦無法將針對自我的道德規(guī)則強(qiáng)加于他人。例如歷史上曾有社會理所當(dāng)然地接受一夫多妻制，有的社會認(rèn)為只有特定階層的人才有權(quán)思考，這些在現(xiàn)代文明看來都是不能容忍的。道德原則本身附著于特定的社會背景，道德規(guī)則生成的個(gè)體性特征導(dǎo)致其在不同社會背景下將呈現(xiàn)出不同的內(nèi)容，因此，指責(zé)“某種道德是不道德的”行為本身即十分可笑。假設(shè)一個(gè)人走出生長的社會進(jìn)入一個(gè)陌生社會的初始，針對他的行為的道德判斷究竟是依據(jù)其所成長、生活的社會的道德原則，還是新社會的道德原則？一個(gè)完全脫離了集體社會的人，該如何對其行為進(jìn)行道德評價(jià)？這種評價(jià)真的能做到公平嗎？

可能有人會辯稱，至少在獨(dú)立的社會中是存在道德公理的。實(shí)際上，我們討論所說的“社會”，只指具有某種特定背景文化的集體，而非政治或文明意義上的社會，在這個(gè)理解層面上，道德觀可以在城鄉(xiāng)之間、社區(qū)之間、以及家庭之間呈現(xiàn)出差異，乃至嚴(yán)格的“特定背景”下的“獨(dú)立社會”，或許只能被細(xì)化到每個(gè)人的內(nèi)心。假設(shè)某人認(rèn)為應(yīng)無條件地一貫信仰道德，而“一貫信仰”本身也包含于社會道德原則且被具體于個(gè)人的道德規(guī)則之中，那么他憑此做出的所有行動從邏輯上就都不能評價(jià)為不道德，至多歸入“異于社會大多數(shù)人的道德規(guī)則”的范疇。

道德的“普適性”

道德實(shí)在論者認(rèn)為，存在一些事實(shí)使一些道德判斷為真而另一些為假，且這些事實(shí)獨(dú)立于任何個(gè)體的情感或信仰。道德主觀主義反對這一點(diǎn)，他們認(rèn)為，道德命題是純主觀的，是每個(gè)個(gè)體對生活在社會中應(yīng)遵循的行事原則的個(gè)人理解，故只關(guān)乎個(gè)人的道德信仰：僅當(dāng)一個(gè)人的行為違反了自己接受的而非特定的道德時(shí)，其行為才不道德，[5] 不存在客觀事實(shí)能夠?qū)€(gè)體的道德判斷結(jié)果證成或證偽。[6] 盡管社會存在廣泛的、其基本含義也為普遍大眾所認(rèn)同的美德，個(gè)體對這些基本含義的解釋及接受程度卻因人而異、沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)[7]。因此，民眾得出的道德審判結(jié)果不可避免地帶有民粹性。道德并不具備嚴(yán)格客觀邏輯令人信服、無法辯駁的能力，相比之下，如果學(xué)院道德家彼此之間已經(jīng)對“道德公理”的具體內(nèi)容爭論不休，對道德兩難的正解相持不下，又如何能說服其它更為“個(gè)性”的人承認(rèn)他們的道德觀是“公理”？

道德評價(jià)沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。那些歷史遺留下來的道德兩難問題何曾有過普遍承認(rèn)的結(jié)果？如“洞穴奇案”[8] 中，那5個(gè)被困山洞的人被明確告知如果缺乏食物在救援隊(duì)到達(dá)之前定然死亡，這種情況下，他們能否通過食用運(yùn)氣不好、最瘦弱、食量最大或最貧窮的那個(gè)人以維系生命？同樣經(jīng)典的“道德兩難”還有關(guān)于“人工流產(chǎn)”的論辯：在某些時(shí)代，強(qiáng)制流產(chǎn)甚至作為限制人口數(shù)量或確保國民質(zhì)量的政策手段，胎兒則完全不被視為“生命”；而在一些人看來，墮胎對胎兒生命的扼殺簡直違背人性倫常；同時(shí)在另一些人眼中，擁有墮胎的自由幾乎是女性自決權(quán)的至高體現(xiàn)，更是對不平對待的有力抗?fàn)?。社會?guī)則調(diào)整的是人與人之間的關(guān)系，道德規(guī)則同樣是相互的。例如，之所以將“遵守禮儀”視為“尊重他人”的體現(xiàn)，是因認(rèn)為遵守禮儀被社會所普遍接受，同時(shí)希望通過看到他人對禮儀的遵守而感受到對自己的尊重。然這只是一種主觀認(rèn)識并非客觀事實(shí)，認(rèn)識與事實(shí)間定然存在偏差——同樣有很多人將禮儀視作“繁文縟節(jié)”而嗤之以鼻，此種態(tài)度無關(guān)乎對具體某人尊重與否。

有些例子看似頗有道理，但那些帶著“公理”意味的道德原則其本身就包含了“善”與“惡”的價(jià)值判斷，是贅述的。例如行賄行為會遭到普遍的道德譴責(zé)，可“行賄”即“不公的支付”，而對怎樣的支付才算“不公”卻又會產(chǎn)生不同的理解。可見，這類贅述性的道德詞匯總是會引向一個(gè)更高的道德概念需要被闡釋，其結(jié)論的差異就決定了這個(gè)詞匯的不同外延。

此外，的確存在這樣一個(gè)普遍的道德現(xiàn)象：某些特定行為與個(gè)體的道德觀相沖突，繼而道德直覺作祟，觸發(fā)某種人所共有的情緒，有人認(rèn)為這說明了某種人所均有的“道德器官”。然而認(rèn)真辨認(rèn)后不難發(fā)現(xiàn)，這其中普適的并非道德規(guī)則，而是中性的道德情感。道德的情感可簡單理解為由道德可能激發(fā)的情緒[9]，不包含任何價(jià)值判斷，也不具有任何“應(yīng)然”的拘束力：例如當(dāng)一個(gè)人覺得眼前人的困境還不如自己曾經(jīng)遭受的痛苦時(shí)，就未必會對其憐憫、為其感到悲傷，盡管“同情”是人所共用的情感。開放性道德原則及道德直覺引發(fā)具體情緒的普遍存在應(yīng)予以承認(rèn)，但實(shí)際作用于價(jià)值判斷的道德規(guī)則卻是由每個(gè)個(gè)體所獨(dú)立決定，且不受任何外力約束[10]，而看似普遍的社會道德判斷也只是在最寬泛的基礎(chǔ)上以一種模糊的形式體現(xiàn)了多數(shù)人的道德價(jià)值。

[1] (美) 理查德?A?波斯納，蘇力譯：《法官怎樣思考[M]》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第3頁。

[2] See Holmes. The Path of the Law[J]. Harvard Law Review 1897(457).

[3] 康德道德法則表達(dá)形式的第三條“自律原則”——“The idea of the will of every rational being as a will which makes universal law.”

[4] 之所以不討論對道德的刻意違背，是因?yàn)楸径沃荚诒嫖龅赖伦鳛閷徟袦Y源的合理性，一個(gè)法官如果選擇了道德立場，就不會做出有違道德的判決，故明知違背道德而為之的情況沒有參考的價(jià)值。

[5] (美) 理查德?A?波斯納，蘇力譯：《道德和法律理論的疑問[M]》，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第10頁。

[6] 參見，(美) 杰里米?沃爾德倫：《法律與分歧[M]》，北京：法律出版社2009年版，第213-214頁。

[7] 一旦確立標(biāo)準(zhǔn)，則自然引發(fā)對錯的判定，但道德自身概念即決定了其不接受“不道德”的批評。我們會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)察覺有人與自己的道德觀存在差別時(shí)，第一反應(yīng)就是自己的道德規(guī)則才應(yīng)獲得支持，且這種堅(jiān)持并不因被評價(jià)為合理與否而輕易會有所動搖。

[8] 這是富勒1949年在《哈佛法學(xué)評論》，上發(fā)表的假想公案：五名洞穴探險(xiǎn)人受困山洞，水盡糧絕無法在短期內(nèi)獲救，為了維生以待救援，大家約定抽簽吃掉其中一人，犧牲他以救活其余四人；獲救后，這四人以殺人罪被起訴并被初審法庭判處絞刑。當(dāng)時(shí)富勒還進(jìn)一步虛構(gòu)了最高法院上訴法庭五位大法官對此案的判決書，1998年，法學(xué)家薩伯延續(xù)了這個(gè)游戲，假設(shè)另外九位大法官又針對這個(gè)案子各自發(fā)表了判決意見，先后共14份判決書，實(shí)際上反映了20世紀(jì)各個(gè)流派的法哲學(xué)思想。

[9] 止于“情緒”本身的層面，不能理解為某種道德與引發(fā)某種特定情感之間的因果關(guān)系。

[10] 不受外力約束不代表否認(rèn)外力的影響，事實(shí)上，個(gè)人道德觀念的形成源于社會，受社會觀念的影響是必然的，但“影響”不等于“約束”，前者只在規(guī)則形成的過程中進(jìn)行作用，而后者不但代表了“強(qiáng)制”，同時(shí)反映于規(guī)則運(yùn)用的結(jié)果。

律師的職業(yè)道德已經(jīng)有《律師法》專門規(guī)定，請不要用道德來評價(jià)信奉法律至上的律師。

責(zé)任編輯/陳太平

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