第二，法官慎言義務與司法積極主義之間，是否存在一定的矛盾？我國司法文化歷來有行政性色彩，加上由于社會轉型期的矛盾暴發，于2009年以來出現了“能動司法”的方針。2008年前后，十七大召開，全國人大換屆，最高法院換屆，與其同時，我國在經濟（2008年金融危機影響到中國）與社會（重大事件特別是群體性事件具有集中爆發的特點）形勢發生一系列急劇變化，政治與司法也面臨嚴峻形勢和轉型任務。最高人民法院在2008年3月完成換屆，新任領導基于司法新背景和新形勢，于9月份提出“能動司法”，這可能成為法官職業道德修訂的大背景。但盡管如此，關于法官言論義務的規定仍然部分被保留了下來。
　　盡管目前不再提“能動司法”，但這種中國式的“司法能動主義”不能不說是根深蒂固的。在2010年的《法官職業道德基本準則》和《法官行為規范》中也都明顯表現出來了。比如《法官行為規范》第2條中的“努力實現辦案法律效果和社會效果的有機統一”，比如第5條的“一心為民。落實司法為民的各項規定和要求，做到聽民聲、察民情、知民意，堅持能動司法，樹立服務意識，做好訴訟指導、風險提示、法律釋明等便民服務”，第19條的“發現涉及群體的、矛盾易激化的糾紛，及時向領導匯報并和有關部門聯系，積極做好疏導工作，防止矛盾激化”。……因此，如何處理法官慎言義務與中國式的“司法能動主義”之間的矛盾？于此，我們無法回避的難題大致包括：
1、有的法官可能會質疑：我們基層法官所面對的訴訟當事人，文化水平不高，對法庭的尊重程度也不高，如果法官用規范、溫和、禮貌的語言，能不能解決實際問題呢？法官可能會在急躁中發出草率言論，“法官因一時沖動而說出欠考慮或不嚴肅的話可能會破壞本來非常專業的程序”，“如果法官與辯護人、當事人、證人交談時態度溫和、訓練有素、禮貌謙恭，那么他就不太可能走極端”，這從理論上講是很正確的。但在我國基層某些有激烈沖突的審判中，問題也隨之而來——法庭上的激烈沖突，法官靠什么樣的語言來制止呢？《法官職業道德基本準則》第22條規定“尊重當事人和其他訴訟參與人的人格尊嚴，避免盛氣凌人、‘冷硬橫推’等不良作風”。
2、法官通常只有在向訴訟當事人行使釋明權時，才有必要向訴訟當事人依法闡明法律的內容，但也必須避免對方當事人對法官的偏向的懷疑。《法官行為規范》第5條規定“做好訴訟指導、風險提示、法律釋明等便民服務”。但法官的這種“釋明”權（或義務）也應當是規范的。法官釋明是一種積極的司法行為，如何做到法庭語言的規范、節制、平等，確實是需要法官的經驗和修養的。這涉及法官言論的中立性義務，原2001年的《法官基本職業道德準則》第11條規定“法官審理案件應當保持中立。法官在宣判前，不得通過言語、表情或者行為流露自己對裁判結果的觀點或者態度。”原2005年《法官職業道德基本準則》第30條規定“不得用帶有傾向性的語言進行提問，不得與當事人及其他訴訟參加人辯論、爭吵”。這都是很好的條款，遺憾的是，這些慎言義務的規定目前在現行《法官基本準則》和《法官行為準則》中被刪除了。
3、中國式審判中，法官在整個訴訟或調解過程中保持慎言與司法的“公正、高效、權威”（中國共產黨十八屆三中全會《公報》用語）之間如何協調？法官慎言會不會影響司法的高效和權威？可能會有人質疑地問：在基層法院要求法官做到慎言是不是符合現實？這要看情況。有一種情況是正常的審判或調解，法官的慎言仍然能夠取得良好效果。如果在中級法院及以上法院的訴訟中，法官慎言義務是相對容易做到的，但是不是在基層法院的訴訟中，法官就無法做到慎言了呢？《大邑調解》一書中談到，法官用恰當（如使用當地語言會讓老百姓有親近感）、規范的語言進行調解，還是有好效果的，基層民眾的文化水平在提高，對于法律術語也較容易接受。另一種是非正常的情況，比如法官下基層執行判決遇到沖突，比如法官參與政府強制拆遷、抓計劃生育等等。非正常情況還遠不止這些，但基本上還原為一個根本的問題——司法權的本來面目應不應該回歸？由此可見，法官慎言義務的落實，還有待于司法體制改革和司法觀念的轉變。還有一種情況，即不同職級的法官，其言論的被關注度是不同的。比如一位普通法官的言論受關注度，顯然不如高職級法官（如各級法院院長）的關注度高。法官公開激烈批評律師的言論并不少見，但是最高法院的副院長批評律師的言論卻一石激起千重浪，而普通法官更加激烈的批評律師的言論卻無人問津無人知曉。可見，法官慎言義務還需要考慮區別對待，越高職級的法官，慎言義務必須更加嚴格。
　　第三，法官是否可以對判決進行解釋和辯護？這在我國相關文件中沒有規定。我們現在就有一些法官，對已作出的判決向媒體向社會做公開的解釋。比如2012年吳英死刑判決后，網上質疑聲起。本案審判長就審判答記者問，他說明網絡上關于吳英案審判違心違法的言論完全是造謠的同時，也為法院和判決作了辯護。這和云南高院某副院長向媒體解釋李昌奎案一審判決所發表辯護意見一樣，都是不妥當的。國外法院多數認為法官不必對判決進行解釋。加拿大司法委員會的《法官行為評論》中說法官總是試圖在判決做出后對它加以辯解或解釋。判決可以被上訴法院或最高法院撤銷，而事后的解釋是無法被撤銷的。“一個判決在寫的時候是清楚明了的，但經過進一步思考后，似乎就變得模棱兩可了。對這種情況，法官可以再作說明嗎？”“……長期以來的司法傳統是，法官對案件只能做一次說明，而且是對判決理由做說明。此后法官不能對判決進行解釋、辯護、評論，甚至不能澄清批評者覺得含糊其辭的疑點”。
　　當法官或其判決受到無端的批評和指責時，法官也有必要忍受，保持沉默。“司法沉默”的優點在于保持了法官的中立性和獨立性。但是，如何回應人民群眾的呼聲呢？有時這兩者被濃縮成了“司法沉默”與“司法為民”的矛盾。法官慎言義務與司法克制主義有著天然的密切關聯。這就涉及對司法權特性和司法權本質的看法，需要我們整體地去理解和把握中國司法的改革方向。如果我們繼續走向職業化的司法改革方向，那么適度的“司法沉默”是必要的。
　　第四，法官慎言義務在各國間存在多大的差異？各國司法體制和司法制度有差異，所以司法倫理也可以有差異。比如美國法官的公開選拔的原則，其內容是與法官的政治活動相關聯的，像這種國情和制度上的不同安排，不同于我國，因此不可能照搬照抄、現學現用。盡管如此，中國司法倫理與各國司法倫理中的主要原則和規范相比，還是具有許多共性的。我國法官慎言義務與各國慣例或規定對比來看，書面差異不大（主要差異在于對法官政治中立性及其言論的不同要求），而較大差異在于法官倫理的踐行以及法官的認同感。某省高級法院院長說法官“不得不穿著‘尿不濕’審理案件”的言論，如果從觀念上看，還是因為他對法官慎言義務的意識比較淡薄。他對“法官不應該過多地引起關注”的意義認識不足。這與我國較遲建立法官倫理規范有關，也與這幾年司法職業化所走過的彎路有關，法官倫理規范的修改變化也帶來了不穩定因素。法官職業倫理的建立需要一國對司法權的性質、法官的性質和功能保持一個準確的和穩定的共識。當然，這并不是說法官倫理是一成不變的。“法官倫理的內涵不是永久不變的金科玉律……，特別是，面對市場制度及民主政治現實的法官，應該在多大程度上以及怎樣掌握并精通這些規范內容，而且這些規范內容隨著時代的進步而發生變化。”中國法官倫理仍然處在不斷朝向司法職業化的目標發展，因此法官倫理還會發展和完善。
結語
　　法官的慎言義務的落實，需要從兩方面入手。一是要追根溯源到我國司法理念和司法體制機制。如何回歸司法權的應然本相？如何確立法官的職業本色？如何讓法官成為真正的法官？這是外部問題。二是要從法官自身考慮。一切言行都是個人內心的反映。法官慎言，就需要法官的內心保持謙和、謙卑、謙抑的態度，這種“內求諸己”是非常有必要的。一是因為法官擁有判斷是非、曲直、有無甚至生死的最終權力，二是法律人確實存在職業帶來的固有的不足，這種不足表現在多方面，至少我們過多地考慮形式主義的抽象規則和程序，會疏忽生活的鮮活、多樣與真諦。尤其是，“我們處于兩種倫理體系表面上不可克服的矛盾的表演現場：一個是義務與仁愛、平和與恭順，一個是權利和榮譽、斗爭與驕傲。”法律人的思想和心理體系是后者。我們偏信于后者，而輕視了前者的意義。當我們處在內心的正義感過于強盛的時候，法官內心會有過激的沖動，也會有過激的言論和行為。“沒有愛的正義將會僵化成自我的正義”。但我們常常并不能清晰地證明自己是最符合正義的，吳經熊說“我們永遠不能證明我們是醒著的，說我們是清醒的”。古代士人有所謂“修身”、“知言養氣”，況且，我們個人身居要職，不僅以個人和法院的名義掌握判斷權，還代表法官職業群體形象，因此在多數情形下不應該輕易敞開“金口”。

摘自《中國法學》

本文作者系復旦大學法學院院長

這是乾成社第79篇文章

責任編輯/崔文姝

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