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首席大法官羅伯茨真是怪人一個。2015年6月26日，在Obergefell訴Hodges一案中，美國最高法院以5∶4裁定：同性婚姻合乎憲法。羅伯茨是反對的少數法官之一，看來回到了保守派反同性婚姻的主流立場。但前一天，在King訴Burwell一案中，最高法院以6∶3裁定：容許聯邦政府補貼全50州通過政府醫療健保網購買保險的居民。羅伯茨是支持的多數法官之一，又一次為奧巴馬醫保開綠燈，遭到保守派的痛斥。
照理說，羅伯茨是共和黨總統小布什提名的首席大法官，是保守派，難道不應該維護保守主義的主張與原則嗎？在兩個案件中立場忽左忽右，難道腦袋秀逗了？
其實羅伯茨在兩個案件中的邏輯是一以貫之的。
在Obergefell訴Hodges一案中，羅伯茨認為：“根據憲法，法官有權力陳述法律是什么，而不是法律應該怎樣”，但多數派法官明確拋棄了司法審慎，公然意欲再造社會，以個人偏好強制改變一個數千年來通行于全世界的基礎社會制度：一夫一妻的婚姻制度，大法官們把自己當誰了？
在King訴Burwell一案中，保守派找到了奧巴馬醫保的一個表述漏洞，按字面可以理解為“只有建立新醫療健保網的各州居民才有補貼的資格”，足以令這個法案實質癱瘓。但羅伯茨認為最高法院的職責是對不明確的法律進行正確的解釋，由此根據語境將這個表述解釋為“聯邦政府有權補貼全50個州通過政府醫療健保網購買保險的居民”。
這個一貫的邏輯是司法最低限度主義（Judicial Minimalism）或司法謙抑主義（Judicial Passivism）：最高法院的職責是正確解釋法律，一般按字面做窄小淺顯的解釋，避免走兩個極端；一是司法原旨主義（Judicial Originalism），法律的原初意義/意圖能不變，嚴格字面解釋；一是司法能動主義（Judicial Activism），法律是活的，解釋根據社會的變化與時俱進。
在羅伯茨看來，最高法院改變婚姻的定義，這樣解釋法律無異于創造法律，司法機構僭越了立法機構的權力，又把手伸向傳統上屬于州權范疇的婚姻事務，違背了司法最低限度/司法謙抑的原則。至于奧巴馬醫保本身合不合我意，我不管，我只負責正確地解釋有爭議的法條。如果把有爭議的法條作不利于立法機構的解釋，最高法院無異于篡奪了立法權。
總結一下，保守派往往更偏愛司法謙抑，嚴守司法權/立法權的分際，認為法律是有硬度的，法律就是法律；自由派往往更偏愛司法能動，法官要積極參與“進步”與“平權”的進程，促進“文明”，認為法律是可塑的，法律也是一種政治。
問題來了。美國政治的分際是：保守派/共和黨傾向于減稅、減少政府干預、反對福利、反對同性婚姻及支持死刑等；自由派/民主黨傾向于加稅、增加政府干預、增加福利、同性婚姻及廢除死刑等。
那么，對自由派大法官來說，原則與目標是一致的，奉行司法能動有助于推進自由派的種種主張，但對保守派大法官來說，原則與目標之間是有張力的，奉行司法謙抑并不總是有利于維護保守派的主張。兩樣必須放棄一樣，怎么辦？
這個問題的最優解是：司法謙抑的原則不能丟，司法權/立法權的分際要嚴守，但要注意司法謙抑的適用范圍。如果最高法院受理的案件只涉及法律解釋的爭議，那信奉司法謙抑的大法官按照立法者的意圖來解釋是合理的，即使個人不喜歡這個法律也不能越界做出違憲裁決。但如果受理的案件回避不了是否明顯侵犯基本自由的判斷，那大法官即使信奉司法謙抑也應敢于認定法律違憲，而不能以司法謙抑為由把審查權拱手相讓。
沒有必要神話羅伯茨。2012年6月28日，在全國獨立企業聯盟訴Sebelius一案中，最高法院以5∶4裁定奧巴馬醫改的強制參保條款不違憲。羅伯茨加入了自由派陣營，改變了判決結果。羅伯茨的理由是，強制參保條款對拒絕購買醫保者的罰款可視為稅收，鑒于國會有權征稅，所以這一條款沒有逾越憲法賦予國會的權限。
這一判決讓保守派憤怒異常：如果強制參保都不算侵犯基本自由，那就不存在侵犯基本自由的法律了，最高法院的審查權也就形同虛設了。司法謙抑到這個份上，還有司法嗎？
但從最高法院的權力演變軌跡來看，羅伯茨的行為是可以理解的。回到1930年代，民主派總統羅斯福推行新政如火如荼，推出各種侵犯經濟自由的措施。但當時的最高法院保守派占優勢，他們堅持嚴格限制政府的權力，堅持私有財產與經濟自由原則不動搖。在最高法院受理的幾個案件中，所有關于價格和工資管制的法案都被宣布為違憲。
羅斯福很惱火，1937年想出了一個招，向最高法院摻沙子，增加大法官的人數，這樣就可以塞進新政的支持者。這個計劃雖然沒有成功，但也嚇壞了最高法院。從此，最高法院在經濟自由的原則上讓步了。這是行政權對司法權的一次重大侵襲。
在這個意義上，羅伯茨在全國獨立企業聯盟訴Sebelius一案中，不過是又一次承認了1937年之后司法權被侵蝕的現實，不是“司法謙抑”可以美化的。可見，權力制衡的理想很豐滿，但現實很骨感，在這個問題上也沒必要美化美國。
本文摘自：《南方周末》
這是乾成社第97篇文章
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