刑事司法一邊或人命關天，或關乎自由，至少事涉個人名譽，決不可動輒定之以罪、施之以刑；另一邊則事關被害權益，甚或生命冤情，更涉社會秩序，也不應輕率放縱犯罪、縱虎歸山。
文 | 余文唐
來源 | 余文唐的法律博客
不枉不縱這一長期強調的刑事司法理念，曾幾何時竟受到一些法律名家的質疑與詬病，被斥之為應予摒棄的響亮而空洞的口號，因而主張以“寧可錯放，也不能錯判”即“寧縱不枉”取而代之。而本文認為，刑事司法一邊或人命關天，或關乎自由，至少事涉個人名譽，決不可動輒定之以罪、施之以刑；另一邊則事關被害權益，甚或生命冤情，更涉社會秩序，也不應輕率放縱犯罪、縱虎歸山。若是不加審慎，不論是錯鑄冤案還是漏判罪犯，都將導致司法公信喪失、權威掃地，致使社會公平不再、正義難求。鑒此，刑事司法仍須奉不枉不縱為圭臬，既要堅持疑罪從無，又要堅持犯罪必究。以下擇取四個重要問題，試論不枉不縱理念的堅持與落實。
1關于端正審案人的心態問題
不論做什么事，要做好首先必須端正心態。在刑案審理方面，正確的心態尤為重要。對于刑案的審理心態，現實中常常糾結于“寧枉勿縱”、“寧縱不枉”之間，在“懲治犯罪”與“保護人民”的價值取向上左右搖擺。比如在以往對犯罪保持嚴打態勢的高壓之下，存在著“寧枉不縱”心態，僅憑被殺尸體與單一被告人的口供就做出所謂“留有余地”的有罪判決，表現出果敢有余、謹慎不足的做派；而在強調“疑罪從無”、糾正冤假錯案的風潮之中，則傾向于“寧縱勿枉”立場，一遇到疑難或爭議案情就不敢作出有罪判決，而是“商請”公訴機關撤回起訴。尤其是面對“終身負責制”的達摩克利斯之劍高懸頭頂的情勢，更是謹小慎微、明哲保身。
我們經常說“司法是維護社會公平正義的最后一道防線”，習近平主席更是強調要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。美國著名法學家德沃金還對法院和法官做了形象的比喻：“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯?！笔匦l著如此重要的陣地，肩負著如此光榮的使命，又享有如此尊貴的地位，如果我們還是糾結于“寧枉勿縱”、“寧縱不枉”的心態之上，搖擺在“懲治犯罪”與“保護人民”的取向之間，那么還怎么成為維護公平正義的“最后防線”、如何讓人民群眾感受到“公平正義”而不辱自身的“光榮使命”、做好法律帝國的“王侯”？這是作為中國特色的每一位法官，尤其是刑事法官必須認真思考的重大問題。
不枉不縱是刑事審判的最高境界，也是刑訴法明確規定的立法目的和重要任務。刑訴法第一條開宗明義地將“懲罰犯罪，保護人民”作為立法目的，緊接著在第二條把“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”與“保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”作為刑訴法的重要任務。在具體的刑事審判尤其是兇案審理中，一方面，應當做到不枉，確保無辜的人不受冤枉；另一方面，也應當做到不縱，避免放縱犯罪。在誰是犯案人上沒有足夠的證據證實時，依存疑有利被告原則作出存疑無罪的判決；而證據確實而且足以認定犯案人是誰的，則應當理直氣壯地依法予以定罪處罰。
誠然，不枉不縱在司法實踐中具有一定的相對性。一方面，由于所有案件事實都是根據掌握的證據材料對過去事件的復原，而既然是復原也就不可能與原貌完全吻合。用哲學語言表達就是在有限的訴訟期限內復原的事實，只能是無限趨近于“絕對真理”的“相對真理”。另一方面，現實中可能出現認定與否定被告人為犯案人的證據勢均力敵難以取舍，也即所謂“枉縱沖突”情形。在這種情形之下，要是還強調絕對的不枉不縱，則將使得案件難以下判而久拖不決。此時，在“寧枉不縱”與“寧縱不枉”之間只能選擇后者，讓“不枉”相對于“不縱”例外地占據上風。然而，此類情形在司法實踐中應該是僅屬個別，且唯此才屬“疑罪從無”之列。
2關于證實犯案人的證據問題
刑訴法第五十三條第一款規定，認定被告人有罪和處于刑罰必須達到證據確實、充分的程度。所謂“證據確實”就是該法條第二款第一項規定的“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”。那么應該怎么理解這里的“充分”呢？是指“全面”抑或“足夠”？顯然，以前者為標準，不僅效率低下而且沒有必要，對許多案件來說也是難以辦到的。從字義來看，“充分”也應指“足夠”而非“全面”。刑訴法第五十三條第二款第一項對“充分”的表述是“定罪量刑的事實都有證據證明”，這里對整案事實的要求是“有證據證明”。整案要求如此，證實犯案人自然也同樣只要求“有證據證明”即可，不需要面面俱到地將所有能夠證明誰是犯案人的證據都具備。
如此，是否在能夠證明犯案人的證據材料中兇器是必不可少的？有一種很流行的觀點是，兇案必須找到兇器，否則不能定案。于是就有嫌犯說將殺人的刀子扔到池塘里，便去將池塘的水抽干找回刀子；扔到河里，就要將河截流或者進行打撈。那么要是嫌犯說他把殺人的刀子扔到海里去了，還能把海水抽干找回刀子嗎！或者能夠打撈得著嗎！且不說殺人不一定用兇器，就是用兇器殺人也有找不回兇器的時候。所以，與其他刑案一樣，即使是兇案也用不著太過求全責備，而應該是以夠為足而不求多。對于證據要求過嚴過多，將是無枉卻過縱。要實現不枉不縱，應該是以足夠證明刑案是被告人實施為度，包括以直接證據證明，也包括以間接證據證明。
重要的是，對于用以證明犯案人是誰的證據材料，應當圍繞證據合法性、真實性和關聯性，進行逐一審查、比對審查和綜合判斷；應當依照法定程序和規則，對非法證據予以排除、瑕疵證據加以補正、矛盾證據進行取舍；對于口供等證明力較低的證據，應當注意以其他證據印證補強。總之，要按照刑訴法要求的事實清楚、證據確實充分的證明標準，達到全案證據協調一致、形成完整證據鏈條、所得結論獨一無二、排除一切合理的懷疑的程度。當然，還必須注意審查被告人是否具備作案動機、作案時間和作案能力等作案的前提條件。這些工作做好了，只要有確實的證據證明犯罪行為是被告人所為的即可予以定罪，甚至僅據相互印證的共犯口供。
需要補充說明的是，證實犯案人的證據無需面面俱到，兇案中的兇器也不是缺它不可，這只是針對刑案審理中把握審查度而言。而在刑案偵破過程中，對于不是極端難以獲得或極度影響偵破效率的與誰是犯案人相關的證據材料，則不宜能取而不取。同時，雖然兇案的兇器可以缺位，但是被殺尸體卻不可或缺，若未殺死的也應當找到被害人。這似乎與對兇器的要求相矛盾，采用了雙重標準而可能受到質疑。但是由于被害對象在刑案成立與否和被告人是否犯案方面具有前提意義的極端重要性，比兇器獲取堅持更高要求并不過分。當然，在治安探頭或其他高科技設備已將兇殺乃至毀尸過程拍錄下來并予以提取存證等情形下，該要求應該會有所松動。
3關于運用同案人的口供問題
在共犯口供相互印證可否采信作為定案證據的問題上，長期以來理論界與實務界均存在爭議，原因在于對刑訴法第五十三條（原四十六條）關于“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的不同理解。有的認為共犯口供仍然屬于被告人口供的范疇，即使共犯口供能夠互相印證，亦不能認定被告人有罪并處以刑罰；有的則認為，共犯之間可以互為證人，共犯口供可以互相補強，在滿足一定條件之下，可以認定被告人有罪并處以刑罰；還有認為共犯口供的性質仍然是口供，共犯不能互為證人，原則上要堅持刑訴法第五十三條的規定。但是，具備排除了刑訊逼供、誘供、騙供以及串供等條件，則可根據共犯口供定罪。
上述最后一種觀點與最高法院的態度基本一致。早在2000年出臺的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(法[2000]42號)就指出：“僅憑被告人的口供依法不能定案。只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排斥誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。對于僅有被告人的口供和同案被告人的供述，因能相互印證而作為定案依據的，對被告人判處死刑立即執行要特別慎重。”由此可見，第一，不是共犯口供不能獨立作為定案證據，只是共犯口供之間必須吻合而且保證其合法與真實。第二，也不是僅運用共犯口供定案的不能對被告人判處死刑，只是判處死刑需要特別慎重罷了。
近年有論者提出：“在涉及死刑適用的共同犯罪案件中，不允許僅僅根據同案共犯的口供作為補強證據來進行定罪，即使是兩個以上共犯口供也不足以補強被告人本人的自白?！边@顯然是與最高法院的本意相差十萬八千里的。而且，在經最高法院核準死刑的刑案中，也有僅僅運用共犯口供定案的例子可證。比如，原張家界大坤生物科技有限公司董事長陳大坤故意殺人案，一審認定陳大坤單獨或伙同他人殺害四人，二審卻只認定一人。而認定一人的證據就是陳大坤及其他三名同案人能夠相互印證的口供，以及在他們的指認下挖出掩埋在山上的尸體。該案經最高法院核準，陳大坤與其外甥共犯漆國禮兩人已經于2012年8月31日在湖南被執行槍決。
在共犯口供的運用方面，關鍵在于符合“被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形”這一前提條件。而要判斷是否符合該條件，我想有三個方面的內容是應當予以特別注意審查的：一是交待時間上，審查各共犯口供的吻合是何時做出的。若是自首或者自愿坦白交待的，尤其是親自書寫或口述由其獄友代寫道歉信、認罪書之類的，則可信度高。同時還需注意是在正常訊問時做出還是經長時間疲勞訊問下做出的口供。二是訊問地點上，審查是在看守所等合法場所還是被違法帶離合法訊問地點而訊問。三是口供內容上，審查供述是否客觀實在，前后口供是否保持相對穩定，各共犯口供是否存在根本矛盾等。
4關于審查被告人的翻供問題
被告人翻供是刑事審判中常見的事，兇案被告人處于求生本能更不例外。那么應當如何審查判斷翻供的可采信度？對此，最高司法五家（兩高三部）聯合制發的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（法發[2010]20號）第二十二條曾作出規定，《刑訴法司法解釋》第八十三條已將其完全吸納：“被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！?/span>
上述司法解釋盡管涉及審查翻供原因的說明、庭前供述的反復與否等要求，然而其核心卻在“相互印證”，也即所謂“翻供印證規則”。根據該規則，不論被告人的庭前供述是否反復、庭上翻供是否能夠合理說明翻供的原因，翻供的采信與否就看其與其他證據是否相互印證。即翻供的內容與其他證據相互印證的，采信翻供；翻供與其他證據矛盾的，則不予采信。至于不予采信翻供是否采信庭前供述，同樣是看是否與其他證據相互印證，印證者予以采信，不能印證者則不予采信。這里需要明確兩點：一是庭前口供與庭上翻供的采信問題，不是非此即彼的關系，而是以“印證”為標準。二是“其他證據”應當包括本文第三部分所指的其他共犯口供。
現實中還存在庭前共犯口供互相印證、但所有共犯均在庭上翻供的情形。對此，就要看是否還有除口供之外的其他證據。如果有，就要看是庭上翻供還是庭前口供與其他證據能夠印證，采信印證者；均不能印證的都不予采信，僅以其他證據定案。如果是僅以相互印證的共犯口供為認定犯罪事實而起訴，如此由于沒有其他證據可供印證，就必須著重審查翻供的原因。各共犯能夠合理說明翻供原因，對翻供予以采信；不能合理說明翻供理由的，則翻供不能采信。例如，庭上翻供只以庭前供述系自己捏造來辯解，則不宜采信翻供。對此情形，要是相互印證的庭前共犯口供符合上述能夠作為定案證據的條件，那么就應該以庭前共犯口供作為定案證據。
常見的是以刑訊逼供為由進行翻供。對此，實踐中或者以加蓋偵查機關公章的書面情況說明或訊問錄音錄像、身體檢查證明等而輕易否定翻供，或者以事實不清、證據不足為由商情公訴機關撤回起訴或直接宣告無罪而間接采信翻供，較少通過啟動非法證據排除程序來澄清翻供提出的刑訊逼供問題。前一做法存在“枉”的較大可能，后一做法則“縱”的可能性較大。刑訴法明確規定了法庭審理階段依職權和依申請這兩種啟動非法證據排除程序的方式，刑事司法應當切實地加以落實。刑訊逼供事實的存在與否，既涉及非法證據排除，也關乎司法責任追究，應該特別注重適用刑訴法關于有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況的規定而加以澄清。
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