債務加入亦稱并存的債務承擔，“乃以使第三人加入債務關系，與原債務人并負同一內容之債務為目的，原債務人并未脫離債務關系，與第三人為連帶債務人。”[1]從現有立法及理論上看，債務加入被認為是債的轉移的一種特殊形態。[2]我國現有立法并未對債務加入問題進行規定，學理上論及債務加入問題時，均以《中華人民共和國合同法》第八十四條債務轉移的規定進行解釋適用。然而《中華人民共和國合同法》第八十四條僅規定了債務轉移的一般原理，針對債務加入的概念、認定標準、債務加入的責任形式、因第三人給付消滅債權后第三人是否可向債務人行使追償權等問題均未進行明確規定。在此種局面下，司法實踐在法律適用過程中形成了一系列債務加入的裁判規則。這些裁判規則也是本文的研究對象。

2005年，江蘇省高級人民法院在《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》（蘇高發審委[2005]16號，以下簡稱《紀要》）中對債務加入問題進行了闡述，這是內地法院首次在官方文件中論及債務加入問題。《紀要》第17條規定：“債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。”

2006年，最高人民法院民二庭宋曉明、朱海平等在《人民法院報》發表了《民商事審判若干疑難問題》的系列文章。《民商事審判若干疑難問題》對實踐中關于債務加入認定標準、責任形式、第三人追償權等實踐中的爭議進行了總結：[3]

在第三人加入到債務關系的情況下，如果第三人與債權人并未明確約定是否免除原債務人義務，有觀點認為，除從協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除原債務人義務，否則視為免除原債務人的義務；另有相反觀點認為，權利的放棄必須明示，因此，除從協議中的文字和履行行為可以推斷出免除原債務人義務，否則視為不免除原債務人義務。

有三種觀點：(1)第三人加入到債務履行中完全屬于一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。(2)目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。(3)由于第三人與原債務人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與原債務人負連帶責任。

也有三種觀點：(1)如果第三人與原債務人之間不存在協議，那么，第三人履行義務完全是其一種自愿行為，未經原債務人同意，原債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向原債務人追償。(2)第三人為原債務人履行償付義務后，原債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求原債務人償還。(3)第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向原債務人求償。

上述三個實踐中的爭議焦點，比較完整地概括了債務加入的適用難點，也構成了本文的主要研究方向。

1. 須以債務有效并存在未前提。如果原債務自始無效或已經在第三人承擔該等債務時已經消滅，則不會發生債務加入的可能。同時，如果原債務因存在可撤銷或者可解除之情事而消滅，也不會發生債務加入，但是在債務被撤銷或者解除前，仍然存在債務加入的可能。

2. 須債務具有可轉移性。債務加入系第三人加入債之關系中，如債之標的不具有轉移性，那么債權人無法請求第三人為該種給付，必然無法成立債務加入。

3. 就債務加入，第三人與債權人、債務人三方達成契約或第三人與債權人訂立契約或第三人與債務人訂立契約并經債權人承認或第三人向債權人做出債務加入之單方承諾。

關于債務加入是否應當以契約的方式做出，學界對此存在爭議。史尚寬先生認為，“并存的債務承擔，為契約之一種，應具關于契約及意思表示只一般要件。”[4]鄭玉波先生亦認為，并存的債務承擔分為兩種，在約定之并存的債務承擔應當由“承擔人與債權人訂立契約”或“承擔人與債務人訂立契約”[5]。

（1）第三人、債權人、債務人訂立三方契約

三方合意而形成債務加入契約，學界及實踐均無異議。

（2）第三人、債權人訂立雙方契約

在并未經過債務人同意的情況下，由于第三人自愿共同履行債務，債權人又愿意接受第三人的履行使債務全部或部分歸于消滅，對于債務人并無不利，所以一般認為第三人與債權人之間的債務加入合意不必經過債務人的同意即可生效，即使違背了債務人的意思，也應認可其效力。[6]

（3）第三人、債務人訂立雙方契約，經債權人的承認

內地民法學說及實踐一般未能肯定在第三人、債務人達成合意情形下可形成債務加入關系的可能。

德國及臺灣地區對第三人、債務人訂立契約（利他契約）并經債權人承認能形成債務加入的做法予以了肯定。德國民法典第415條規定：“①第三人與債務人約定承擔債務的，其效力取決于債權人承認與否。僅在債務人或者第三人將債務承擔通知債權人后，債權人始得承認。債權人承認之前，合同雙方當事人可以變更或者撤銷合同。②如果債權人拒絕承認，視為未發生債務承擔。債務人或者第三人規定期限要求債權人表示承認的，則只能在期限屆滿前表示承認；未表示的，視為拒絕承認。③債權人未明確給予承認的，在發生疑問時，承擔人對債務人負有向債權人及時清償的義務。債權人拒絕承認的，亦同。”史尚寬、鄭玉波等人觀點與德國民法典觀點一致。[7]

雖然目前在內地審判實踐中未有相關判例，但是，從債的轉移來看，第三人、債務人之間訂立的契約經債權人承認，賦予了債權人直接向第三人的請求權，符合債的轉移的基本原理，有利于保護債權人的利益。可以展望，在不久以后的司法實踐中，上述裁判規則也將會影響司法實踐并最終在司法實踐中得到確認。

（4）第三人單方承諾

在現行審判實踐中，大多數觀點不僅肯定了以契約形式設立債務加入的可行性，同時對第三人向債權人做出債務加入之單方承諾亦可發生債務加入的效果。《最高人民法院公報》刊載的廣東達寶物業管理有限公司與廣東中岱企業集團有限公司、廣東中岱電訊產業有限公司、廣州市中珊實業有限公司股權轉讓合作糾紛案中，最高人民法院認為，第三人向債權人表明債務加入的意思后，即使債權人未明確表示同意，但只要其未明確表示反對或未以行為表示反對，仍應當認定為債務加入成立，債權人可以依照債務加入關系向該第三人主張權利。第三人向債權人做出債務加入之單方承諾可成立債務加入法律關系的觀點，在最高人民法院審理的中科金鼎科技有限公司等訴李光霞民間借貸糾紛案、杭州迪佛房地產開發有限公司與迪佛電信集團有限公司借款糾紛上訴案中均得到了體現。

但是，最高人民法院內部也就第三方單方承諾是否能夠構成債務加入存在不同觀點。在最高人民法院審理的國網遼寧省電力有限公司鞍山供電公司訴中國農業銀行股份有限公司鞍山立山支行等財產返還糾紛案中，最高人民法院在判決中認為，“至于鞍山供電公司主張，聚富宮公司董事長馬芳全曾于2004年9月1日向農行立山支行承諾3500萬元貸款及利息由該公司承擔并負責償還，本院認為，這僅能代表聚富宮公司確有償還本案借款的意愿，在沒有就此與農行立山支行以及鞍山供電公司達成共同合意情形下，僅屬債務加入的單方承諾，并不能改變或替代農行立山支行與鞍山供電公司已存在的債權債務關系。”[8] 

4. 第三人負擔與債務人同一內容、目的、體態的債務。如第三人負擔與債務人不同內容、體態、目的的債務，則不構成債務加入，而僅僅能夠成立債的部分轉移。

5. 第三人與債務人原則上須為不同主體。但在第三人限定繼承債務人的債務時，此時會發生第三人繼受債務人債務的情況而導致第三人與債務人為同一主體的情形。

在上述債務加入的要件中，無論是多方、雙方形成的契約，還是單方的承諾，均需要有“第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務”的意思。

（1）加入債務的意思

從現有判例來看，獲得法院支持的明確“債務加入”意思表示的表述有“自愿承擔”[9]、“承諾還款”[10]或第三人直接在借款人處簽字蓋章[11]等等。根據最高院司法判例中的觀點，“代替”的含義至少包括第三人代為履行、債務加入或者債務轉移等情形，因此，以“代替”來表示債務加入存在歧義。在當事人之間約定存在歧義且沒有相反的證據資料佐證的情況下，綜合各方面因素考量，法院一般更傾向于選擇保護債權人的利益，這種司法裁判觀點在其他案件中也有體現。[12]

（2）債務人不免除債務人履行義務

債務加入要求原債務人不退出債權債務關系。如果在第三人加入債務，而債務人脫離債權債務關系的場合，則構成免責的債務承擔。

履行承擔，即履行承擔人（第三人）代債務人向債權人履行。履行承擔人（第三人）此時并不加入債之關系，債之關系仍然存在于債務人與債權人之間，故債權人對履行承擔人無履行請求權，債務人可以憑約定或其他方法請求履行承擔人向債權人為履行或其他免責行為。在履行承擔人（第三人）未能向債權人履行債務時，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不能直接向履行承擔人（第三人）請求承擔違約責任。

連帶責任保證與債務加入在設定方式、法律效果方面與債務加入類似，嚴格界分相當困難。臺灣學者黃立指出：“如果當事人之約定無法明確認定系并存之債務承擔或系保證時，應研究參與之人系希望為自己債務負責或作為保證人為他人債務擔保”。此種觀點系以參與人的主觀愿望作為判斷的標準。史尚寬先生認為“實際上果為保證契約抑為并存的債務承擔，應斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。具偏為原債務人之利益而為承擔行為者，可認為保證，承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務承擔”。此系客觀判斷標準。

但在司法實踐中探知當事人的真實主觀愿望并非易事。若約定中有明確的保證意思表示時，宜認定為保證;若無則宜認定為并存的債務承擔。對此，最高人民法院在中國信達資產管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔保合同糾紛案(2005)民二終字第200號民事判決書中作出了明確的肯定，該判決書指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證;如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔”。[13]實踐中，區分二者的關鍵在于判斷是否具有明確的保證之意思：如第三人明確表示的系承擔保證責任，則應當認定為成立連帶責任保證；如當事人之間的約定存在歧義，且沒有相反的證據資料佐證的情況下，綜合各方面因素考量，法院一般更傾向于選擇保護債權人的利益，進而認定為債務加入。

現階段，因為立法和司法解釋對于債務加入問題均未明確規定，實踐中對債務加入的責任形式就存在諸多不同意見，如共同責任、不真正連帶責任、連帶責任等。最高人民法院在認可債務加入的情形下，均肯定了第三人與債務人在外部關系上，共同對債權人承擔連帶責任。因為現行立法未對債務加入的責任形式予以明確，所以司法實踐中也有以共同賠償責任等模糊詞匯進行責任性質認定。

在當事人在合同中對責任形式進行另外約定的場合，應當視情形進行分析：（1）如果系三方契約，則當然對契約當事人具有約束力；（2）在債權人與第三人訂立契約的情形下，則該等約定在債權人與第三人之間具有約束力；（3）在債務人與第三人訂立契約的情形下，債權人可以拒絕受領第三人的給付，也可以予以接受，債權人未明確拒絕的，第三人與債務人的約定對債權人并不必然具有約束力；而在第三人怠于履行債務時，債權人無權主動要求第三人履行部分債務。

針對第三人能夠行使債務人的抗辯權問題，最高人民法院認為，在債務加入的場合，由于第三人承擔的是原債務人與債權人之間的債務，而非設定新債務，故債的同一性并不喪失，原債務人的抗辯權自然移轉于債務承擔人，債務承擔人可行使原債務人的抗辯權。[14]第三人可主張的抗辯權既包括實體抗辯權也包括程序抗辯權，除非有證據證明債務承擔人放棄原債務人的抗辯權。相關國家的法律對此有相應的規定，如《瑞士債法典》第179條規定，新債務人有權以原債務人公開的抗辯事由對債權人主張抗辯。《德國民法典》第417條規定：承擔人可以由債權人與原債務人之間法律關系產生的抗辯對抗債權人。我國《合同法》雖未對債務加入法律關系中第三人是否可行使債務人的訴訟時效抗辯權問題進行規定，但該法第八十五條對免責式債務承擔法律關系中債務繼受人可主張原債務人的抗辯權進行了明確，即債務人轉移義務的，債務繼受人可以主張原債務人對債權人的抗辯。

在德國及臺灣地區，均認可了債務加入行為的無因性。[15]第三人加入債權人與債務人既存的債之關系，系債務承擔契約的當然效果。第三人加入債之關系，此時原因約定通常存在。通常第三人與債務人之間有原因關系（例如贈與、委任、有償承擔等）。第三人與債務人之間對內的原因關系，除當事人特別約定作為債務承擔的原因外，只作為債務承擔的動機，第三人與債務人之間的關系對于債務加入（債務承擔）本身不生影響，這就是債務加入行為的無因性。例如基于債務人與第三人之間的契約（原因關系），約定第三人對于債務人之債務負擔履行義務。第三人依其與債權人之間的契約加入債之關系并進行履行，在債務人與第三人之間的契約（債務承擔）自始無效或被撤銷時，債務加入（債務承擔）行為本身仍然有效。

內地司法實踐對債務加入行為的無因性觀點爭議較大。最高人民法院（2013）民一提字第162號再審案件中，最高人民法院否定了一審、二審均認可的債務加入的無因性觀點，采用傳統合同法理論來處理該案債務承擔法律問題。即該案中，因債務承擔協議因撤銷而自始無效，債務移轉失去了合同和法律依據，故債務應視為未移轉，債權人、債務人和第三人(承擔人)之間的法律關系應當回到債務承擔協議簽訂之前的狀態，即債權人只能根據其與債務人之間的債權債務關系，請求債務人履行合同義務，根據合同相對性原則，無權請求第三人履行合同義務。關于審慎對待債務加入行為的無因性的原因，主要有三：（1）倘若法律上的原因缺失或消滅，履行行為將因缺乏履行依據而成為無源之水；（2）應當堅持在我國現有合同法律框架內處理債務承擔糾紛；（3）應當堅持從有效平衡債權人、債務人和承擔人利益角度出發，作出價值判斷，本質上還是將債權無法實現的風險從債權人身上轉嫁給了第三人。[16]

我們認為，債務加入行為的無因性制度設計目的在于保證交易的安全和效率，保證債權人受領的給付不會因為第三人與債務人之間的基礎法律關系而受到影響。如果放棄了債務加入行為的無因性，債權人與第三人之間的給付關系會存在或然性，與保護善良第三人的民商事規則相悖，必然增加了債權人交易前的調查成本，不利于交易的快速便捷；從意思自治的角度看，第三人是否加入既存債務，均可依自己意思為之，第三人對與債務人、債權人的利益安排，當然會依據自主理性進行安排，以裁判規則過度干預當事人的交易安排，似有違意思自治之民法基本原則。基于上述理由，最高人民法院在（2013）民一提字第162號再審案件中的觀點是相對保守的。

第三人的追償權，實際上系對第三人與債務人在內部關系進行責任界定。

1. 在第三人與債權人、債務人之間的三方合意或第三人與債務人達成雙方合意，且存在追償權的安排時，第三人當然可依據約定行使追償權，即在此種情形下，第三人追償權的基礎在于契約請求權。

2. 在第三人與債權人達成債務加入之合意或第三人單方承諾成立債務加入的情形下，第三人與債務人之間并無最終責任承擔的安排，探討第三人行使追償權的基礎就非常有必要。在此種情形下，因第三人與債務人之間并無契約約定，而第三人承擔原屬于債務人之債務此時亦無法律上的原因，故該種情形下，第三人追償權的請求權的基礎可能為無因管理債權請求權或不當得利債權請求權。

在確定第三人加入既存債務形成債務加入法律關系，并據此應當與債務人共同對債權人承擔連帶責任的前提下，因為連帶責任存在真正連帶責任和不真正連帶責任之分類，并不能妥善處理第三人的追償權問題。真正連帶責任中連帶責任人在承擔了責任而超過自己應承擔的份額后，有權要求其他責任人償付此部分損失，而不真正連帶責任人承擔責任后，對其他連帶責任人并無追償權，僅對終局責任人具有追償權。

有學者認為，在債權人與加入人簽訂債務加入合同時，債務人是否參與對債務加入的效力有所影響。若債務人亦曾參與而與承擔人負連帶責任者，即成立真正連帶責任；未參與，即成立不真正連帶責任。[17]這一觀點從債務發生的源頭探索連帶之債內部關系并無問題，但是存在以下幾個方面的問題：

（1）債務加入實質上屬于債之轉移，第三人加入既存的債之關系并承擔履行義務在法律上雖然一般認定為“不要因”，但是在事實上，第三人與債務人之間必然對最終的責任承擔存在基礎關系或安排；

（2）第三人負擔原屬于債務人的負擔，如第三人對債務人沒有最終的追償權，會損害第三人的利益。在第三人與債權人合意形成債務加入的情形下，如果在內部關系上定性為真正連帶責任，第三人僅能主張其應當承擔的份額外的追償權，對第三人保護不利。

本文寫作的出發點系對既存的裁判規則進行整理，同時也前瞻性地對一些債務加入的一些爭議進行了研究。限于篇幅，尚有許多細節問題未能深入探討。本文在對債務加入裁判規則的研究過程中，也深深感受到了立法空白而導致的裁判尺度不統一等影響司法公信力的問題。公正的裁判結果依靠科學的裁判規則。希望更多的人能關注債務加入這個命題，期待更精細、深入的論述和對話，更加期待科學的立法指導司法和實踐。

[1] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年第1版，第740頁。

[2] 《德國民法典》在“債權的轉讓”章節之后特設“債務承擔”章節，于第414-419條對債務加入進行了規定；史尚寬著《債法總論》、鄭玉波著《民法債編總論》均在債之轉移章節之下敘說債務加入問題。

[3] 參見宋曉明、朱海平等著：《民商事審判若干疑難問題》，載《人民法院報》2006年9月20日第005版。

[4] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年第1版，第751頁。

[5] 鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年3月第二版，第454頁。

[6] 崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第234頁。

[7] 參見史尚寬《債法總論》，中國政法大學出版社2000年第1版，第751頁；鄭玉波著《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年3月第二版，第454頁。

[8] 參見最高人民法院審理的國網遼寧省電力有限公司鞍山供電公司訴中國農業銀行股份有限公司鞍山立山支行等財產返還糾紛案，案號(2015)民二終字第39號。

[9] 參見最高人民法院審理的中國誠通金屬天津公司與中國長城資產管理公司沈陽辦事處借款合同糾紛上訴案，案號(2014)民申字第460號。

[10] 參見最高人民法院審理的杭州迪佛房地產開發有限公司與迪佛電信集團有限公司借款糾紛上訴案，案號2006)民二終字第199號。

[11] 參見最高人民法院審理的四川中南明大置業投資有限公司等與黃木興借款合同糾紛上訴案，案號(2013)民四終字第22號。

[12] 參見最高人民法院審理的廣東達寶物業管理有限公司與廣東中岱企業集團有限公司、廣東中岱電訊產業有限公司、廣州市中珊實業有限公司股權轉讓合作糾紛案，案號(2010)民提字第153號。

[13] 參見中國信達資產管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔保合同糾紛案，案號(2005)民二終字第200號。

[14] 具體參見張雪楳《債的同一性與債務加入人的訴訟時效抗辯權——中國工商銀行內蒙古自治區通遼分行與通遼市科爾沁區工商農村信用合作社借款合同糾紛案》，載《民商事審判指導》2006年第1期。

[15] 《德國民法典》第417條第二款規定：承擔人不得因承擔債務所產生的與原債務人之間的法律關系對抗債權人。《臺灣民法典》第303條第二款規定：承擔人引起承擔債務之法律關系所得對抗債務人之事由，不得以之對抗債權人。

[16] 李光琴：《慎待債務承擔無因性理論》，《法律適用》2015年第3期。

[17] 孫森炎：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第815頁。