2010年9月30日，北京某房地產開發有限公司（以下簡稱“房地產公司”）作為出賣人與羅某作為認購人簽訂《北京市商品房認購書》（以下簡稱“認購書”），約定由羅某認購房地產公司開發的商業用房一套，建筑面積3148.27平方米，總房價款為5442.69萬元，付款方式為貸款。《認購書》簽訂當日，羅某支付300萬元認購金及部分購房款413.09萬元。

2010年12月30日，房地產公司作為甲方，羅某作為乙方簽訂《補充協議》，約定：甲方應提前30天通知乙方簽署網簽合同。如因甲方原因于2013年1月1日前，仍無法滿足乙方正式簽署網簽合同的條件，則視為甲方違約，即甲方自2013年1月1日開始，按日計算向買受人支付乙方實際交納款項713.09萬元的萬分之三的違約金，如違約時間超過30日，則乙方有權退房。

上述協議簽訂后，因房地產公司原因無法辦理網簽，至2017年3月26日北京市住房和城鄉建設委員會發布《關于進一步加強商業、辦公類項目管理的公告》，羅某已不具備《認購書》、《補充協議》約定的商品房購買資格。

本案雙方均向法院提出訴求：房地產公司主張解除認購書及補充協議；羅某主張解除認購書及補充協議、房地產公司返還購房款413.09萬元并雙倍返還定金共計600萬元、賠償羅某房屋差價損失6636.388萬元。

一審裁判分析：關于認購書及補充協議系本約還是預約的問題。因涉案《認購書》并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的內容。《認購書》僅就定金及作為簽訂網簽合同前提的413.09萬元款項支付時間進行約定，而支付首付房款、辦理房屋貸款、房屋交付的時間及交付使用條件均不明確，造成現實中無法履行。《補充協議》亦未能就前述《認購書》中未能明確的相關條款內容進一步達成約定。本案雙方當事人基于《認購書》、《補充協議》形成的法律關系應為預約合同法律關系。

關于羅某主張的雙倍返還300萬元定金的問題。涉案《認購書》及《補充協議》未能繼續履行的原因系房地產公司未能如期完成房屋配套教育設施所致，故涉案房屋未能及時辦理產權證書并進行網簽的原因在于房地產公司一方，房地產公司應就此承擔相應責任。羅某主張房地產公司雙倍返還定金共計600萬元的訴請于法有據，法院予以支持。

關于羅某主張的房屋差價損失問題。在雙方之間合同關系被定性為預約合同的前提下，本案合同解除導致的后果應為羅某一方喪失簽訂正式商品房買賣合同的機會，房屋的增值損失并非其必然損失。本案在判決房地產公司雙倍返還定金的情形下，房屋差價損失的訴訟請求于法無據，應予以駁回。

二審裁判分析：預約與本約的區分應當根據當事人在合同中的意思表示加以確定。當事人的意思表示不明確或有爭議時，應當通過考察合同內容是否包含合同成立的要素，以及合同內容是否確定到無需訂立本約即可強制履行等因素加以確定。當事人簽訂的認購書及補充協議無論從當事人意思表示及合同是否能夠強制履行兩方面分析均無法認定為本約。鑒于雙方均同意解除上述預約合同，而解除預約合同導致買受人喪失正式簽訂商品房買賣合同的機會，房屋的增值損失并非其必然損失，不予支持。二審維持原判。

（一）預約合同與本約合同的識別

隨著經濟的快速發展，商業交易模式也日趨復雜，從意向磋商、簽訂預約合同、再到簽訂本約合同，當事人之間的交易模式客觀上需經歷這三個階段。由于預約合同的表現形式具有多樣性、靈活性等特點，使得預約合同與本約合同極易混淆，給司法實踐造成困擾。因此，如何區分預約與本約具有重要意義。根據過往裁判思路來看，主要有以下參考標準：

1、審查預約合同內容。

在商品房買賣糾紛中，司法實踐存在以協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容為標準判斷當事人簽訂的認購、訂購、預訂等協議是否屬于預約合同，但是否將《商品房銷售管理辦法》第16條規定的全部內容作為識別本約合同的標準還存在分歧。如果預約合同中對房屋面積、位置、房屋總價、支付方式、交房時間等有明確約定，即具備了商品房買賣合同的主要條款，此類預約無需另行簽訂本約合同即可履行，則應認定為本約合同。如果機械地將必須完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的共計13項內容作為識別標準，嚴重脫離現實生活中的實際情況，違背當事人的真實意思，易引發道德風險。

2、探求當事人真實意思表示。《民法典》第495條第1款規定：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”根據《民法典》之規定，預約合同是指約定于將來一定期限內訂立本約合同的合同。從上述法律規定看，預約合同通常以認購書、訂購書、預訂書等為表現形式，但在判斷當事人之間訂立的合同系預約還是本約，不能僅根據合同名稱識別，應將當事人的意思表示作為根本判斷標準，司法實踐中應當結合協議的具體內容、當事人的履行情況等事實進一步探尋當事人的真實意思是否為在將來訂立一個新的合同。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。

3、預約合同能否強制履行。

如果預約合同具備商品房買賣合同的主要條款，能夠確定房屋具體位置、面積、總價款、支付方式、交房時間等內容，且買方并非僅支付少量認購金或意向定金，而是支付了大部分購房款甚至付清全款，此時，預約合同完全可以實際履行，應認定為本約合同。但有一點需要說明，不能僅以買方已履行大部分或全部付款義務進行判斷，最關鍵的是要結合具體條款內容判斷預約合同是否具備強制履行的條件，如果不能強制履行，即使買方完全履行付款義務，也不能認定為本約合同。

（二）商品房預約合同違約責任的性質

1、預約合同具有獨立性，可適用民法典合同編關于違約責任的一般規定。

首先，民法典進一步明確了預約合同的獨立性，但就預約合同違約責任的具體形態并未明確。既然預約合同是一種獨立的合同，就應當適用關于合同的一般違約責任之規定。《民法典》關于違約責任法律效果的一般規定包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬以及定金罰則等形態。對于商品房預約合同而言，合同簽訂的目的是為了鎖定交易機會進而締結本約，故修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等形態不能適用。

其次，2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣合同司法解釋”）第2條規定的預約合同違約后果包括承擔預約合同違約責任與解除預約合同并賠償損害兩種，而《民法典》僅規定了承擔違約責任一種，是否說明在民法典規定下守約方無法主張解除預約合同？答案是否定的。因為預約合同是一種獨立合同，如果當事人對解除合同未有事先約定，守約方當然可以適用《民法典》第563條關于法定解除合同的規定，在一方違反預約合同約定時依法行使合同解除權。

第三，根據意思自治原理，預約合同對于違約責任有明確約定的，應當尊重當事人的真實意思表示，優先適用約定的違約責任。

2、違反預約合同應承擔違約責任，而非締約過失責任。

締約過失責任指的是當事人負有誠信義務限制下的先合同義務，其保護的是當事人在訂立合同的磋商過程中產生的合理信賴利益，而違約責任是指當事人在合同成立后與合同失效前的時間段中違反合同義務而導致的應當承擔的法律責任。違反預約合同應承擔違約責任而不是締約過失責任的基礎在于其是一種獨立合同，其目的是為了締結本約，并非僅僅促成磋商，否則設置預約合同制度的法律價值微乎其微，其價值追求亦以適當強化當事人責任意識，引導謹慎締約為要義。

3、違反預約合同，一般不能要求違約方承擔強制履行責任。

預約合同違約最大的損害是無法簽訂本約進而導致守約方喪失交易機會，一般不能強制違約方履行本約。我國商品房預約合同不具有可以直接強制締約或強制履行責任的法律基礎，屬于《民法典》第580條規定中不能請求強制履行的情形。但如果商品房預約合同在實質內容上已經具備本約合同成立、生效的法律要件，那么此預約合同應該視為本約，可以認定當事人之間已經形成商品房買賣關系，一方違約，另一方可請求繼續履行合同。

（三）商品房預約合同違約責任的范圍

1、定金或違約金

預約合同是一種獨立的合同，當然適用民法典合同編關于違約責任的一般規定。《民法典》第585條、第586條、第587條、第588條關于違約金、定金擔保、定金罰則及違約金與定金競合時的責任的規定也當然適用。當商品房買賣預約合同雙方當事人在預約合同中約定了違約金及定金時，一方違約，另一方可依據預約合同的條款約定，選擇主張違約方承擔違約金或雙倍返還定金。

2、解除預約合同

根據《民法典》第563條關于法定解除權的規定，對于一方違反預約合同之約定，守約方可依法行使合同解除權。

3、損害賠償

（1）直接損失賠償

一般情況下，因一方違約致使預約合同目的無法實現，商品房預約合同被解除后，守約方可以根據《民法典》第566條關于合同解除后果的相關規定，主張賠償直接損失。

（2）信賴利益損失賠償

信賴利益賠償是使守約方的處境回到合同（未信賴允諾）前，即賠償所謂的消極損失（成本費用支出等）。預約合同相較于本約合同而言相當于本約合同簽訂前的磋商洽談,是基于信賴利益而產生的訂立合同的行為,違反預約客觀上導致守約人因信賴而喪失了購買同類商品房的機會。因此，違反預約合同的損失一般應為信賴利益損失。司法時實踐中，對于信賴利益損失金額的確定應結合守約方實際履行金額、違約方的過錯程度、違約方的獲利情況等因素綜合判斷。

（3）履行利益損失賠償

履行利益，是指合同有效成立，債務人依約履行債權人所能獲得的利益。通常認為，履行利益賠償使守約方之處境與合同得到履行后相同，守約方可以獲得其所期望的將來差價利益，即賠償所謂的積極損失（利潤）。違反商品房預約合同即喪失締結本約合同的機會，訂立本約合同的目的無法實現，本約合同是確認雙方關于商品房買賣具體權利義務關系的協議，必須包括能夠實際履行的相關條款，既然無法訂立本約合同，那么也就不能要求違約方按照本約合同的約定承擔履行利益的賠償責任。

具體到本案而言，有以下三點需進一步說明：

第一，關于本案案由的問題。本案一審法院以商品房預售合同糾紛立案，作為房地產公司的代理方，我們主張本案案由系商品房預約合同糾紛。案由的確定實際上涉及預約與本約的認定問題，這是影響本案審理走向的關鍵點。本案一、二審法院均認為雙方簽訂的認購書及補充協議系預約合同，但對預約合同的認定標準略有不同。

關于預約合同的認定標準。一審法院以協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條之內容及能否強制履行相結合的標準進行判斷。一審法院認為涉案《認購書》并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的內容。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條之規定無法認定為本約合同。另外，從協議約定內容看，無法確定支付首付房款、辦理房屋貸款、房屋交付時間及交付使用條件，在雙方未簽訂正式購房合同的情形下，造成現實中無法履行的情況。因此，認定本案認購書及補充協議為預約合同。

二審法院以當事人真實意思表示與能否強制履行相結合的標準判斷。二審法院認為預約與本約的區分應當根據當事人在合同中的意思表示加以確定。當事人的意思表示不明確或有爭議時，應當通過考察合同內容是否包含合同成立的要素，以及合同內容是否確定到無需訂立本約即可強制履行等因素加以確定。

第二，關于本案損害賠償范圍的問題。一、二審法院對于損害賠償的裁判思路保持一致。本案判決房地產公司返還羅某購房款是基于對羅某直接損失的賠償，判決房地產公司雙倍返還羅某定金共計600萬元是基于房地產公司的違約行為及過錯程度導致羅某喪失締結本約的機會進而給羅某造成的信賴利益損失的賠償。一、二審法院對于羅某關于房屋差價損失的訴請均未支持。羅某要求賠償房屋差價損失實際是要求房地產公司承擔履行利益損失。本案未支持房屋差價損失的原因筆者認為有以下幾點：首先，雙方簽訂的認購書及補充協議系預約合同性質，不具備強制履行的條件，且從羅某履行情況看，其實際付款金額僅為713.09萬元，而房屋總價為5442.69萬元，其并未履行主要付款義務；其次，羅某自2010年12月30日簽訂補充協議時即對涉案房產長期無法取得產權證的事實知曉，但未采取任何防止損失擴大的措施，本身也有過錯；第三，涉案房屋無法完成網簽系房地產公司違約，但造成房屋不能交付的根本原因系2017年北京市出臺的商業項目限購政策，此政策的出臺當事人雙方均無法預見；第四，房地產公司并未將涉案房產出租或自用，始終處于閑置狀態，也就是說違約方并未因違約行為獲利，判決雙倍返還羅某定金共計600萬元足以彌補羅某的損失。

第三，關于本案解除協議的問題。羅某在一審的訴請為繼續履行認購書及補充協議，并不同意解除上述協議。在法院釋明下，羅某變更訴訟請求同意解除。假設羅某堅持履行相關協議的訴請，因羅某喪失購房資格致使合同目的無法實現，法院依然可以根據法定解除的規定判決解除。