消亡中的單主體規則---以命運多舛的Akamai案為視角

發布日期：2021-12-20 瀏覽次數：703

按語：關于如何寫案例評析，我認為，必須把判決書精讀至少五遍，第一遍要get裁判要旨或亮點，第二遍要讀懂說理或推理過程，第三遍要欣賞裁判美學，第四遍要梳理relevant or similar cases，第五遍要識別判決的局限性或疏漏，看看哪些地方值得借鑒。今天的案例評析是我寫作歷史上的一座高峰，投入了一百多個小時，相關的美國判決讀了近二十篇，有的判決讀了八九遍，縱使如此，仍感覺其中有些問題不甚明了，或許N年后修為臻于化境時方能大徹大悟。Akamai案是美國關于多主體方法專利侵權的最經典案例，藉由一輪又一輪的上訴和發回重審，對專利侵權理論和體系進行了深度檢討和優化重構，單主體規則（single entity rule）借此名聲大噪，相應地，多主體方法專利的侵權定性和權利要求的單側/多側撰寫方式也一時間成為業內人士津津樂道的話題。本文梳理相關案例，一為理順多主體方法專利侵權的發展脈絡，澄清錯誤認識；二為重構中國專利直接和間接侵權體系提供可資借鑒的視角。

Akamai案是美國關于多主體方法專利侵權的最經典案例，藉由一輪又一輪的上訴和發回重審，對專利侵權理論和體系進行了深度檢討和優化重構，單主體規則（single entity rule）借此名聲大噪，相應地，多主體方法專利的侵權定性和權利要求的單側/多側撰寫方式也一時間成為業內人士津津樂道的話題。本文梳理相關案例，一為理順多主體方法專利侵權的發展脈絡，澄清錯誤認識；二為重構中國專利直接和間接侵權體系提供可資借鑒的視角。

一、何為單主體規則？

二、命運多舛的Akamai案：一切皆因單主體規則

（一）地區法院第一季（陪審團認定侵權，法官改判不侵權）

（二）上訴法院第一季（三人合議，認定不侵權）

（三）上訴法院第二季（全席審理，改判誘導侵權）

（四）最高法院提審（認定不構成誘導侵權）

（五）上訴法院第三季（三人合議，認定不構成直接侵權）

（六）上訴法院第四季（全席審理，認定構成直接侵權）

（七）上訴法院第五季（三人合議，認定構成直接侵權）

（八）最高法院拒絕提審（確認規則無誤）

（九）劇終：

地區法院第二季（認定構成直接侵權，判賠）

三、后Akamai時代：單主體規則逐漸走向消亡

（一）Eli Lilly v. Teva案

（二）Travel Sentry v. Tropp案

（三）小結：

單主體規則已經名存實亡

四、觀察、分析和思考

（一）名不符實的單主體規則現在應退出歷史舞臺

（二）專利保護政策不允許類型歧視

（三）單主體規則不是全面覆蓋原則的適用前提

（四）單側撰寫是根本解決之道or偽命題？

（五）divided/joint infringement已被明確納入直接侵權范疇

五、結束語

一、何為單主體規則？

單主體規則是美國法院針對方法專利的divided/joint infringement【divided（分工）側重個體觀察，joint（協作）側重整體視角，很像我們所說的分工與協作的關系，在美國divided infringement和joint infringement可以互換使用】創設的，不適用于產品專利。對此，Akamai案上訴法院第二季判決書講得很清楚：

分工協作式侵權問題通常僅出現在方法專利中。當權利要求指向產品或設備時，總會出現直接侵權的場景，因為安裝最后一個部件的實體完成了專利技術方案的拼圖，成為了直接侵權者。但是就方法專利而言，當事人通常可以在他們之間進行分工協作，一起完成專利方法全部步驟的實施。實際上，對于一些特定的方法而言，這是自然而然的實現方式，今天擺在我們面前的案子就是這樣的。

關于單主體規則，美國法院從一正一反兩個角度有兩種表述，實質內容相同：

---direct infringement requires a single party to perform every step of a claimed method【直接侵權需要單一主體實施（下位概念是“執行”）專利方法的全部步驟】

---direct infringement cannot be found when no single entity performs all of the claimed steps of the patent【如果沒有單一主體實施專利方法的全部步驟，則不可認定直接侵權】

單主體規則肇始于CAFC的BMC案（2007年9月20日判決，合議庭成員為Rader、Gajarsa和Prost）和Muniauction案（2008年7月14日判決，合議庭成員為Gajarsa、Plager和Prost）。但實際上，這兩個案子的單主體規則并不純粹，而是放寬為多主體情形下一個主體對其他主體的控制/指使（合同約定或委托代理），即：被告實施專利方法的一些步驟，控制或指使（control or direct）第三方實施剩余步驟。

在此之前，美國法院判定直接侵權并沒有引入主體的限制，只要滿足全面覆蓋原則即可（當然要排除掉禁止反悔、捐獻規則、權利用盡、現有技術抗辯、先用權抗辯等的適用成功）。

二、命運多舛的Akamai案：一切皆因單主體規則

（Akamai 案審判Timeline ）

原告Akamai和被告Limelight存在競爭關系，它們均為內容提供商ICP（如新浪、搜狐等網站）提供內容分發服務。2006年6月23日，Akamai指控Limelight專利侵權，涉案權利要求的第二步是讓內容提供商標記（tagging）嵌入式對象（如視頻、圖片等），CDN內容分發提供商（如Limelight等）據此將標記的對象復制到其ghost服務器上，再配合其自己的操作即可提供CDN服務。比對權利要求的技術特征和Limelight的行為可知，第二步不是Limelight執行的，而是其客戶（即內容提供商）執行的。因此，Limelight自身的行為不滿足全面覆蓋原則，但從文件傳輸的全過程來看，Limelight執行的步驟加上其客戶執行的步驟，滿足全面覆蓋。

Akamai案一波九折，情節跌宕起伏，牽涉的法律問題遠比技術問題復雜。歷經三級法院往返，整個程序走下來，把不侵權（non-infringement）、間接侵權（其中的induced infringement）、直接侵權（direct infringement）都試了一遍，最后終于步入正軌：divided/joint infringement屬于271(a)直接侵權的范疇。

● （一）地區法院第一季 ●

2008年2月28日，陪審團認定Limelight構成侵權，裁出了四千多萬美元的賠償金。值得注意的是，在2008年2月26日審理階段中，Akamai當庭放棄了間接侵權主張。因此，陪審團的理解是直接侵權。

Limelight不服，以CAFC新鮮出爐的BMC案（2007年9月20日判決）和Muniauction案（2008年7月14日判決）作為先例，辯稱其不滿足單主體規則，不構成侵權，請求一審法官予以考慮。

2008年11月開庭，雙方就案情是否與兩個先例相似展開了激辯。2009年4月，一審法官作出判決，認為Limelight及其客戶之間的交互方式與Muniauction案所講情形沒有實質性區別，因此按照Muniauction案的標準，判定Limelight不構成侵權。

● （二）上訴法院第一季 ●

Akamai不服，訴至CAFC，Rader、Linn和Prost組成合議庭審理。

2010年12月20日，三人一致同意維持原判，理由是Limelight沒有執行專利方法權利要求的全部步驟，在案證據無法證明Limelight應為其客戶執行剩余步驟的行為承擔責任。他們認為Limelight及其客戶共同實施全部步驟既非合同約定，也不是委托代理。

● （三）上訴法院第二季 ●

Akamai不服，請求CAFC全席審理。

2012年6月31日，CAFC以6比5的微弱優勢推翻了之前的不侵權結論，認定構成誘導侵權。多數派意見特別指出：

雖然Akamai在審理過程中并未主張誘導侵權，它爭辯認為只有單一主體才能侵害方法專利的觀點是錯誤的，但該爭辯對于直接侵權或誘導侵權理論下divided infringement是否要承擔責任的結論非常重要。 盡管我們不認為Akamai有權基于直接侵權理論勝訴，但證據支持基于誘導侵權理論對其有利的判決。

11名法官分為三個陣營：

---原合議庭成員Rader的立場從不侵權改為誘導侵權，變身多數派的意見領袖，他們認為在方法權利要求的全部步驟由多方執行的情況下，即使沒有任何一方單獨構成直接侵權，但如果有一方促使或鼓勵他人侵權，仍構成誘導侵權。

---原合議庭成員Linn和Prost仍堅持認為這是一個直接侵權成立與否的案子，直接侵權必須由單主體或joint enterprise（共同聯結或共同體）來完成，Dyk和O’Malley也加入了這一異議陣營。

---Newman自成一派，異議認為判誘導侵權是錯誤的，誘導侵權必須以直接侵權為前提，單主體規則本身就是有問題的，只要存在所有步驟都得以執行的狀態，就應判定直接侵權。

● （四）最高法院提審 ●

Akamai和Limelight都不服【Limelight拿到不利判決自然不甘心，Akamai也不舒心，因為其在一審庭審中放棄了間接侵權主張，而CAFC卻判了其中的誘導侵權】，請求最高法院提審。

2014年6月，最高法院推翻了CAFC的全席審理判決。最高法院認為：讓誘導方承擔侵權責任的前提是存在直接侵權，如果沒有直接侵權，就談不上誘導侵權。因此，Akamai案被發回重審。

● （五）上訴法院第三季 ●

回來之后，Rader法官已經榮休，因此，Moore加入，與Prost和Linn組成合議庭。

2015年5月13日，合議庭以2:1的意見作出不構成直接侵權的判決。Prost和Linn堅持他們以前的意見，認為Limelight沒有執行專利方法權利要求的全部步驟，在案證據無法證明Limelight應為其客戶執行剩余步驟的行為承擔責任，因此Limelight不構成271(a)下的直接侵權。值得注意的是，多數派舉例認為三種情形下第三方的行為可歸責于被告：委托代理；合約安排；joint enterprise。

但Moore提出異議，她認為單主體規則導致侵權責任框架出現了一個大窟窿（gaping hole），當專利方法的所有步驟都得以執行后就構成了直接侵權，無論是單主體還是多主體的協同或合作，抑或共同實施，抑或指使/控制。這跟Newman在第二季中的異議比較相似。

● （六）上訴法院第四季 ●

Akamai不服，再次請求CAFC全席審理。

2015年8月13日，CAFC再次作出全席審理判決【有三位法官未出席，其中Stoll在入職CAFC前曾擔任Akamai的代理律師，需要回避】，一致同意認定構成直接侵權。本次判決書開篇指出最高法院關于271(a)適用范圍的提醒，因此決定在271(a)下解決多個主體實施方法專利全部步驟的法律適用問題。但仍沿用以前的套路：被告實施專利方法的所有步驟，或者在被告和第三方共同實施所有步驟的情況下第三方的實施可歸責于被告。

這次全席審理意見將歸責分為兩類：被告指使或控制第三方的實施；被告和第三方構成joint enterprise。在前一類指使/控制標準原有兩種情形（委托代理關系和合約安排）的基礎上又創設了第三種情形，可稱為Akamai規則：被告以執行專利方法的一個或多個步驟作為參與活動或得到好處的條件，并確立了該執行的方式或時機。

CAFC分析證據后認為：如果Limelight的客戶希望使用Limelight的服務，必須對內容進行標記和傳送，這表明Limelight以其客戶執行專利方法的標記和傳送步驟作為它們使用其CDN的條件；Limelight的客戶并非僅僅根據Limelight的指導按照自己的意愿行事，Limelight設置了其客戶的執行方式和時機，因為客戶只有在執行了標記和傳送步驟后才能享受Limelight的服務。

● （七）上訴法院第五季 ●

案卷又退回到了Prost、Linn和Moore手中，這次Prost和Linn終于不再堅持原來的看法，因為他們在之前的全席審理中已經贊同了規則的擴充。

2015年11月16日，合議庭一致同意將本案發回一審法院重審，確認陪審團的結論和判賠數額。這充分說明，群眾的眼睛是雪亮的，陪審團樸素的正義感是準確的，也說明Newman和Moore的法律邏輯是接地氣的。

● （八）最高院拒絕Limelight的提審請求 ●

Limelight當然不服，再次請求最高法院提審，提出的問題是：CAFC關于在多個獨立主體共同實施方法專利各步驟的情形下可以判處直接侵權的觀點是否錯誤？

2016年4月18日，最高法院拒絕發出調卷令。相當于認可CAFC在這個問題上沒有錯誤，多個獨立主體一起滿足方法專利的全面覆蓋，可以構成271(a)下的直接侵權。

● （九）劇終：地區法院第二季 ●

接下來的事情就明朗了，2016年7月1日，地區法院最終判決Limelight構成直接侵權，維持陪審團確定的賠償數額。此時距離Akamai提起訴訟已經超過十年，真可謂是遲來的正義，專利維權之艱辛可見一斑。

三、后Akamai時代：單主體規則逐步走向消亡

之后，CAFC和地區法院繼續擴張 Akamai規則的適用范圍，請看下面兩個新案例。

● （一）Eli Lilly v.Teva案 ●

2017年1月12日判決的Eli Lilly v. Teva案中，專利權利要求有一個步驟需要患者本人配合實施。法院根據各方專家證詞和Teva藥品說明書認定，患者需遵照醫囑自行服用葉酸一周（執行專利方法的一個步驟），醫生此后才能施用培美曲塞進行肺癌治療（得到好處），服用葉酸這一前置處理的重要性在于降低培美曲塞造成的可能危及生命的毒性，醫生處方可確定患者服用葉酸的劑量范圍和時間表（執行方式和時機）。因此，患者服用葉酸的行為可以歸責于醫生，醫生構成直接侵權，而藥品制造商通過藥品說明書鼓勵、推薦或促成了直接侵權的產生，故應承擔誘導侵權責任。

值得注意的是，原告并未將醫生列為被告來證明直接侵權的客觀存在，法官也不強求原告把醫生和患者在一起的診治場景固定下來滿足全面覆蓋。Teva上訴聲稱沒有證據證明醫生進一步核實患者服用葉酸的情況或在其未正確服用的情況下發出拒絕為其進行培美曲塞治療的“威脅”，但CAFC認為， Akamai規則不需要復核第三方的執行情況或威脅其必須執行。由此似乎可以看出，只要第三方的現實選擇是執行被告省略的步驟，即滿足 Akamai規則，法官結合具體案情可以合理推定。

● （二）Travel Sentry v.Tropp案 ●

2017年12月19日判決的Travel Sentry v. Tropp案中，專利權利要求最后兩個步驟需要行李箱篩查主體來實施。Travel Sentry銷售用于行李箱的鎖具，使得乘客能夠鎖上其行李箱，同時允許TSA（美國運輸安全管理局）在篩查行李箱時用萬能鑰匙（master key）打開行李箱。Travel Sentry和TSA簽訂了一份備忘錄，Travel Sentry同意向TSA提供萬能鑰匙及培訓，TSA同意做出有誠意的努力使用萬能鑰匙打開配有Travel Sentry鎖具的行李箱。

關于TSA識別配有Travel Sentry鎖具的行李箱并使用萬能鑰匙開鎖，是否可以歸責于Travel Sentry，兩級法院存在分歧。地區法院認為Akamai規則是對現有指使/控制標準的適度擴張，第三方必須有義務去配合執行才行，但CAFC認為地區法院做了過于狹窄的解釋，其并未將 Akamai規則限定于存在法律義務或技術前提。合理的陪審團可以認定TSA實施最后兩個步驟的行為應歸責于Travel Sentry，因為TSA和Travel Sentry之間的合作關系以及備忘錄可將TSA的活動歸責于Travel Sentry。特別是，TSA由于使用Travel Sentry的行李箱系統而得到了好處，該好處以TSA實施專利方法為條件，并且備忘錄確立了TSA的實施方式或時機。

CAFC強調，盡管Travel Sentry和TSA之間類似合作伙伴的關系在一定程度上不同于Akamai案中的服務提供者-客戶關系或Eli Lilly v. Teva案中的醫患關系，但這三個案子存在共同點：希望有機會獲得好處的第三方只有在執行被告所確定的特定步驟后才能獲得好處，并且第三方是在被告所確定的條件下做的。

● （三）小結：單主體規則已經名存實亡 ●

Akamai規則是一個兩步分析法，第一步很容易滿足，因為其采用了寬松的條件說或好處說，而非嚴格的因果說，對被告和第三方執行的步驟數量和時間先后也沒有要求。比如在Travel Sentry v. Tropp案中，權利要求有四個步驟，Travel Sentry執行前兩步，TSA執行后兩步，這絲毫不影響條件或好處的認定。在Eli Lilly v. Teva案中，服用葉酸是前置處理，所以自然滿足條件說或好處說。如此一來，就陷入循環論證了，因為不管是被告還是第三方，執行某步驟必然會得到某種好處，否則其沒有動力去執行（正如Akamai案上訴法院第一季判決書所坦陳的，“在任何關系中，雙方都可以在有些方面得到好處”。呵呵，CAFC法官如果看到宋律詩此處的分析，一定想收回以前講過的話）。所以，對于多主體實施的情形，第一步形同虛設，一般都能滿足，這只是一個自圓其說的表述問題。

第二步對主控者和受控者的關系表述也非常概括，只要拿出像樣的證據，例如，Eli Lilly v. Teva案中的藥品說明書，Travel Sentry v. Tropp案中的備忘錄，基本上也能水到渠成地得出被告設置了第三方執行方式或時機的結論。而且，法官判案時還可以根據實際情況獲得自由裁量空間，這導致第二步的限制意義也不大。

CAFC對 Akamai規則的擴張性解釋，使得指使/控制標準越來越靈活，即使上述兩步走的比較吃力，導致“指使或控制”的認定陷入困局，還可以祭出joint enterprise標準呢，把這個標準也擴張解釋一下，應該就能搞定多個主體共同實施侵權的絕大部分情形。

總之，法官越來越關注多個主體之間的關系，這必然導致單主體規則已經名存實亡。

四、觀察、分析和思考

（一）名不副實的單主體規則現在應退出歷史舞臺

看完Akamai案的前世今生可知，所謂的單主體規則經過不斷擴張，產生了四個版本，隨著時代的發展還會更新出更多版本：

-第零版：單個主體獨自實施專利方法的全部步驟，這種情形沒有爭議，也不適用于Akamai所涉相關案，故本文不贅述。

-第一版：BMC案和Muniauction案所確定的“指使/控制”標準（包括委托代理和合同約定），雖然全部步驟由多方實施，但均由直接侵權者“指使/控制”。

-第二版：Akamai案第二季（以Linn為首的第一支少數派）和第三季新增了joint enterprise情形。

-第三版：進行了科學分類（一類是direct or control，包括以前所講的委托代理、合約安排，另一類是joint enterprise），在direct or control類下新增了 Akamai規則，這個更具彈性，Akamai案之后的兩個案子即為明證。

明眼人可以看出，CAFC顯然是在繞圈子，一開始怕專利權擴張，提出了理想化的單主體規則，很快就發現不切實際且管得過緊，但又不舍得扔掉single entity、single party、single actor等單主體表述方式【BMC案、Muniauction案及Akamai案的合議庭中均有Prost參與，我猜測有她的貢獻，她在Rader退休后擔任CAFC首席法官，不知是不是大家有顧及現任領導面子的考慮，呵呵】，只好不斷放松和擴充，既然如此，還不如當初別作繭自縛呢。CAFC自始至終都沒有秉持純正版的單主體規則，與其說第一版到第三版是領土擴張史，倒不如說是CAFC其實更關注被告和第三方的關系，這是開放務實的作法，實際上導致單主體規則已經淪為擺設。

Akamai案這些年所有的折騰，都因單主體規則而造成。目前，所謂的“單主體規則”根本不是我們字面上理解的單一主體，不管是direct and control還是joint enterprise，都是涉及多個主體，法官判案關鍵是考察這些主體之間的關系。所以，應拋棄單主體規則的說法，令其退出歷史舞臺，以正視聽。

（二）專利保護政策不允許類型歧視

美國專利法從未將方法專利與產品專利的侵權判定區別對待。271(a)款規定“除本法另有規定，在專利保護期內，任何人未經許可在美國制造、使用、許諾銷售或銷售任何專利方案（patented invention），或向美國進口任何專利方案，均為侵犯專利權。”現實中，也沒有主流觀點認為方法是比產品劣等的專利。因此，針對某些方法專利引入單主體規則實乃選擇性執法，涉嫌類型歧視，在追求自由平等的美國，可能屬于政治錯誤。

Moore在第三季中認為，單主體規則將導致交互式方法專利全部失去價值，也將導致醫藥及其他領域的大量方法專利遭受重創，打擊公眾對專利的信心，大大弱化美國專利制度的優越性。之前，Newman在第二季中也表達過類似的擔憂。

最終，美國法院通過Akamai案公開宣示，交互式方法專利也應得到保護，司法必須激勵互聯網、通信、軟件等行業的持續創新。

（三） 單主體規則不是全面覆蓋原則的適用前提，消除單主體規則并不意味著多余指定原則的復活

縱觀Akamai案中法官的觀點分歧可知：單主體規則試圖通過替代責任（Vicarious Liability），來解決侵權責任承擔的問題，這是一個法律問題；全面覆蓋原則涉及特征的比對，是一個事實認定問題。二者是性質不同的問題，不應雜糅在一起，單主體規則不是全面覆蓋原則的適用前提，不應在特征比對階段提前攪局。

全面覆蓋原則是侵權判定的普適性底線，對于任何類型的專利都必須滿足，否則就打破了專利權人和社會公眾之間的利益平衡。產品權利要求往往包括多個零部件，在進行特征比對的時候，不需要考慮各個零部件是誰提供的，全面覆蓋只判斷被告是不是再現了整個產品技術方案的集大成者，被告不能抗辯說其中某個零部件是第三方制造的。同樣的道理，對于方法權利要求，全面覆蓋只判斷被告是否導致了整個方法的技術方案的再現，無需考慮各個步驟的執行主體或參與主體是否同一。

消除單主體規則并不意味著多余指定的復活，二者有著根本的不同。適用多余指定，是將權利要求中的一個或多個特征剔除掉，再跟被控侵權方案進行比對，否則無法找到滿足全面覆蓋的再現場景，這明顯突破了全面覆蓋原則。但如上所述，單主體規則是對全面覆蓋原則過于狹窄的理解，消除單主體規則是恢復全面覆蓋真正原貌的正本清源之舉。

（四）單側撰寫是多主體方法專利的根本解決之道or偽命題？

透過Akamai案系列判決書，可以發現法官對專利權人的親疏是不一樣的。Linn認為涉案專利權利要求的撰寫質量差（poorly drafted），而Newman和Moore明確反對。我猜測這種立場差異反映了他們的價值觀和以前工作經歷養成的思維慣性。在擔任法官之前，Newman有過長達三十年的企業法務經歷，有親專利權人的傾向毫不為怪，Moore除了四年的工程師經歷外，更多時間是在法學院當教授，屬于學術派，而Linn除了有三年的審查員經歷外，二十多年是在律所工作，或許是代理實施者較多的原因吧（美國一些律師是會選擇性站隊的，有的主要代理權利人，有的主要代理實施者）。

Linn認為專利權人通?？梢圆捎酶呒记傻臋嗬笞珜憗碜プ〈祟惽謾啵瑸楸Ｗo撰寫質量差的專利而動用司法力量是不明智的。Newman承認，巧妙的專利權利要求撰寫技巧在某些情況下有助于避免單主體問題，但侵權不是專利方法需要用多少人來實施的問題，她認為侵權與否不應為了滿足易變的單主體規則而依賴耍聰明或碰運氣，單主體規則不符合侵權法，也不符合任何合理的侵權政策。Moore則認為，對于通信、互聯網軟件專利，必然涉及多個主體的交互，單主體規則就像第二十二條軍規一樣制造了令人左右為難的困境（a catch-22 situation），她言下之意是按單主體規則的要求進行撰寫是不切實際的。

總之，這足以引發我們反思：權利要求應該撰寫成什么樣子才值得司法保護？對于應用價值高的專利，我們是尋找借口不予保護，還是考慮其技術貢獻給予理解和尊重？在專利保護的視野下，文字游戲式的撰寫技巧和符合常人表述的發明實質孰輕孰重？

（五） divided/joint infringement已被明確納入直接侵權范疇

美國法院通過Akamai案的無數次折騰，已經走遍了歧路，最終決定將divided/joint infringement納入直接侵權的范疇。可以預料的是，對于很多方法專利的侵權判定，美國基本上不會先考慮間接侵權。

在Akamai案之前，美國有一些contributory infringement的案例，已經基本解決了產品專利的間接侵權問題，但induced infringement的案例極少，CAFC在第二季中對此進行了積極的探索，但仍未得到最高法院的認同。不過，判定直接侵權之后仍有觸發間接侵權的可能性，例如，Eli Lilly v. Teva案就是先認定醫生直接侵權、再判處Teva誘導侵權。

對于互聯網通信專利的權利人，這似乎指明了一個方向。例如，原告的真正目標可能不滿足direct or control的要求，也不符合joint enterprise的要求，但用戶實施了全部步驟，由此構成直接侵權（美國沒有生產經營目的的限定）。所以，在美國專利法271的框架下，可以先主張用戶構成271(a)的直接侵權（像Eli Lilly v. Teva案那樣，不需要將用戶列為被告），再劍指真正目標構成271(b)的誘導侵權或271(c)的幫助侵權。當然，這會引發很多思考：direct or control和joint enterprise是否要求被告執行至少一個步驟？誘導侵權者是不是指那種僅動口不動手的幕后主謀？真正目標不滿足直接侵權要求的direct or control和joint enterprise，但卻滿足幫助侵權要求的“構成發明的實質性部分”且為“專用”，二者之間真有這樣的gap嗎？

總之，在我國重構專利直接和間接侵權體系的過程中，是借鑒美國的經驗教訓，還是重走一遍他們曲折的老路？答案應該是不言自明的。

五、結束語

盡管Akamai案中法官們觀點激蕩、意見不一，但大家都沒有爭議的一點是，被告盜用了原告專利的發明實質并侵害了原告的經濟利益。所以有人說，這個案子實際上是倒推法的一場勝利，即全席法官先是得出不能判不侵權的結論，再先后嘗試用誘導侵權和直接侵權進行說理和論證。地區法院法官獨任審理和CAFC三人合議審理均受制于先例，對于簡單普通案件，這樣做可以兼顧效率和公平，無可厚非，但對于疑難復雜案件，恐怕就教條主義了。陪審團的眼中只有公平、合理及對利益平衡的樸素感受，不需要考慮單主體規則，CAFC全席審理可以推翻他們之前的先例，最高法院更是可以撤銷下級法院的一切先例，因此他們認定構成侵權的觀點更自由獨立，更接近實質公平正義。

這一切，正如霍姆斯大法官在《普通法》一書中所講，“ 法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。 可感知的時代所需，盛行的道德和政治理論，公共政策的直接知識，無論它們是公開宣示的還是無意識的，甚至還有法官及其同人所共有的偏見，凡此種種，在確定人們應遵循什么樣的規則時，產生的影響力遠遠大于三段論。 法律濃縮了一個國家數百年的發展歷史，它不像數學書那樣僅包含公理和推論。”

END

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