概念是邏輯的起點，專利法中有不少概念，期限就是眾多概念中的一個。專利法語境下有各種期限，如繳費(fèi)期限，答復(fù)審查意見的期限。這些期限理解起來比較簡單，但專利法第四十二條中的專利權(quán)期限該如何理解，的的確確是個問題。專利權(quán)期限規(guī)定了專利權(quán)受保護(hù)的時間長度，其起始點便是申請日。至于從申請日開始，在什么階段，能獲得什么程度的保護(hù)，專利權(quán)期限與保護(hù)期限是不是一回事，這正是本期要講的故事。

      下一期將講述專利權(quán)期限補(bǔ)償?shù)脑掝}，敬請期待！

關(guān)于申請日、公開日與授權(quán)公告日在專利法中的相關(guān)規(guī)定如下：

1、 申請日

“第二十八條　國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。”

2、公開日

“第三十四條　國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。”

“第十三條　發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。”

3、授權(quán)公告日

“第三十九條　發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。

第四十條　實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。”

“第十一條　發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”

在三種專利的審查流程中，發(fā)明專利申請的審查程序是最典型、最全面的。我們還是先以發(fā)明專利申請的審查程序為例，

發(fā)明專利申請一旦正式受理，就會獲得申請日和申請?zhí)枴Ｔ撋暾埲站褪前l(fā)明專利申請的“生命起點日”。正式受理的法律意義是該專利申請已經(jīng)上了“軌道”，然后就沿著“軌道”不斷向前開進(jìn)。

申請受理后的下一站是初審程序，初審合格后，還必須要向全社會公開，這樣就產(chǎn)生了一個公開日。可以說，初審合格并公開只是進(jìn)入實質(zhì)審查階段的必要條件，但要進(jìn)入實質(zhì)審查階段，還需要申請人提出實質(zhì)審查請求，繳納實質(zhì)審查費(fèi)，才能真正進(jìn)入實質(zhì)審查階段。

如果幸運(yùn)，該申請獲得授權(quán)，授權(quán)的“標(biāo)志性”事件是還要再進(jìn)行一次公告，這樣便出現(xiàn)了“授權(quán)公告日”的概念。

因此，在發(fā)明專利申請的全周期中，就出現(xiàn)了“申請日、公開日和授權(quán)公告日”這三個關(guān)于日期的概念。

申請日的法律意義在于，其是專利權(quán)期限的“計算起點”，專利法第四十二條第一款規(guī)定的20年、15年、10年，是一個“時間段”，有了“計算起點”和“時間段”，就不難算出專利權(quán)期限的“終點”，即專利權(quán)到期的“屆滿日”。此外，申請日還有程序上的重要意義，它是申請人辦理各種手續(xù)、繳納各種費(fèi)用的參考基準(zhǔn)。

更為重要的是，申請日是確定該申請之前的現(xiàn)有技術(shù)的時間界限。專利法第二十二條第五款的規(guī)定為“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”再比如，專利法第九條第二款的規(guī)定為“兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人。”這里的“最先申請”，比較的就是“申請日”，誰的申請日在先，誰就是“最先申請的人”。這條規(guī)定，在專利法體系中，是最重要的條款，學(xué)名叫做“先申請原則”。

公開日的法律意義在于，專利申請一經(jīng)公開，便成為在后申請的“現(xiàn)有技術(shù)”。專利法第三十四條的規(guī)定為專利申請人提供了“十八個月”的“猶豫期”，意思是說，在專利申請后、公開前，如果申請人認(rèn)為有必要撤回專利申請，則可以主動撤回，這樣就避免其成為現(xiàn)有技術(shù)。“有必要”是指，專利申請的撰寫可能還有改進(jìn)的空間、專利申請尚未達(dá)到充分公開；或者，該申請的技術(shù)方案比較先進(jìn)可行，但目前不是最佳的申請時機(jī)等。我國中小企業(yè)的絕大多數(shù)發(fā)明申請要求“提前公開”，為追求盡早進(jìn)入實質(zhì)審查階段，而主動斬斷“十八個月”的“猶豫期”，這種做法不能算明智的。 

授權(quán)公告日的法律意義在于，專利申請一經(jīng)被核準(zhǔn)授權(quán)，申請人便成為了專利權(quán)人。就可以行使各種法律賦予的權(quán)利。例如，許可他人實施專利，制止專利侵權(quán)行為等。根據(jù)專利法第十一條、第三十九條及第四十條的規(guī)定，專利權(quán)自授權(quán)公告之日起生效。因此，從授權(quán)公告日起，專利權(quán)才成立，該專利才進(jìn)入到“保護(hù)期”。故授權(quán)公告日這個法律概念就顯得尤為重要。 

“申請日、公開日與授權(quán)公告日”是專利生命全周期上的三個重要時間點。根據(jù)這三個時間點，可以將專利生命全周期大致分為：申請日之前的階段A、申請日到公開日階段B1、公開日到授權(quán)公告日階段B2，以及授權(quán)公告日其到專利權(quán)期限屆滿日階段C。

對于申請日之前的階段A，此時專利申請尚未提交，或者相關(guān)的研發(fā)工作正在進(jìn)展中，此階段的技術(shù)內(nèi)容，不能用專利法來保護(hù)，先按下不表。

對于申請日到公開日階段B1，屬于發(fā)明專利申請的初步審查階段，此階段對于社會公眾而言，屬于保密階段，如果有人在此階段實施了與該專利申請相同的技術(shù)，也不構(gòu)成專利法意義上的侵權(quán)，因為此時尚未獲得專利權(quán)。

對于公開日到授權(quán)公告日階段B2，此時專利申請內(nèi)容已經(jīng)公開，社會公眾可以通過正常的專利檢索手段獲知該專利申請，根據(jù)專利法第十三條的規(guī)定，盡管此階段專利申請尚未獲得授權(quán)，但基于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造及時公開的理念，仍可以得到一定程度的保護(hù)，學(xué)理上稱之為“臨時保護(hù)期”。

對于發(fā)生在“臨時保護(hù)期”期間的實施該發(fā)明的行為如何定性，是一個值得思考的問題。此時，由于尚未獲得專利權(quán)，故不能定性為專利侵權(quán)行為，所以申請人僅僅可以“要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。但，接下來的問題是，“實施其發(fā)明”的標(biāo)準(zhǔn)是按照授權(quán)時（授權(quán)公開日）的權(quán)利要求書來確定，還是按照公布時（公開日）時的權(quán)利要求來確定呢？這其實也是一個兩難問題。如果按照授權(quán)公告的權(quán)利要求書來確定，相當(dāng)于把專利保護(hù)的時間點從授權(quán)公告日提前到了“臨時保護(hù)期”期間了，而按照公布時（公開日）時的權(quán)利要求來確定，如果此時的權(quán)利要求內(nèi)容并沒有出現(xiàn)在授權(quán)公告的權(quán)利要求書中該怎么辦？

最高人民法院在專利司法解釋（二）中第十八條第二款的規(guī)定為“發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護(hù)的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實施該發(fā)明。”到此，關(guān)于發(fā)生在“臨時保護(hù)期”期間的實施該發(fā)明的行為如何定性的問題才算一錘定音！

從上面的分析可以看出，盡管專利權(quán)的期限是從申請日起算，但申請日以后的發(fā)明專利全周期中，要經(jīng)歷A、B、C三個階段。每個階段的“保護(hù)”程度是不一樣的。對于階段A，有人認(rèn)為專利法不予保護(hù)，有人認(rèn)為根據(jù)專利法第四十二條的規(guī)定，專利權(quán)的期限從申請日起算，應(yīng)該予以保護(hù)。這些認(rèn)識都是不夠全面，這就引出本文下面的討論了。

對于發(fā)明專利而言，我們可以先給出一個公式：

P=20 - PB

其中，P為專利保護(hù)期限，20為發(fā)明專利權(quán)的期限，PB為專利審查階段花費(fèi)的時間。

從上面公式中可以得出，專利保護(hù)期限總是小于專利期限的。其差值就在于PB，當(dāng)PB等于零，P=20。但是，PB等于零是不可能的。在當(dāng)今專利審查速度大躍進(jìn)的時代，長沙某申請人的發(fā)明專利申請，創(chuàng)下了34天獲得專利的“奇跡”，這也是非常罕見的現(xiàn)象。

順便指出，關(guān)于“P=20 - PB”這個公式，也適合不進(jìn)行實質(zhì)審查的實用新型專利和外觀設(shè)計專利。只是其中的“PB”，僅指申請日到公開日的階段B1。這兩類不經(jīng)過實質(zhì)審查的專利，所以不會有階段B2。對于此兩類專利，有一個方便記憶的說法，即“公開便是授權(quán)”，因此，如果這兩類專利申請被駁回而進(jìn)入復(fù)審階段，復(fù)審的決定是不公開的。而發(fā)明專利申請的復(fù)審階段的結(jié)論一定會公開的。

通過上面的分析，我們知道，要理解為立法法條中出現(xiàn)的概念，需要全面地考察專利法體系，不可采取孤立僵硬的態(tài)度來理解，要從專利法基本原理上準(zhǔn)確把握。

本文要強(qiáng)調(diào)的是，專利法中通篇只有“期限（TERM）”而沒有“保護(hù)期限”，但我們還是要正確區(qū)分專利權(quán)期限和保護(hù)期限。這是因為，在發(fā)明專利生命全周期中所經(jīng)歷的A、B、C三階段中，受到“保護(hù)”的程度或力度是不一樣的。

對于上述的階段B1，不能說專利法沒有保護(hù)，只是此時的“保護(hù)”是有限的。即“保護(hù)”體現(xiàn)在：對該申請日之后出現(xiàn)的類似發(fā)明創(chuàng)造，由于該申請的申請日在先，由此就斷了在后申請獲得授權(quán)的“念想”。這充分體現(xiàn)了“先申請原則”的威力----“向后通吃”。

對于上述的階段B2，專利權(quán)人可以獲得“臨時保護(hù)”，但條件是“被訴技術(shù)方案既落入公布時的權(quán)利要求范圍，又落入授權(quán)權(quán)利要求范圍”。

對于上述的階段C，則屬于真正的專利保護(hù)期階段。專利權(quán)人可以獲得“強(qiáng)”保護(hù)，即專利法第十一條所賦予的“排他權(quán)”，排除他人未經(jīng)專利權(quán)人許可的“實施其專利”的行為。

因此，區(qū)分專利權(quán)期限和保護(hù)期限，不僅有理論上的意義，對于實務(wù)工作者來說，還有很強(qiáng)的實務(wù)辦案指導(dǎo)意義。比如，如果我們代理原告（專利權(quán)人）起訴他人侵權(quán)專利權(quán)時，要尋找潛在被告在上述階段C實施的被控侵權(quán)行為的證據(jù)，即在上述階段C進(jìn)行取證，如果證據(jù)發(fā)生是在階段B1，則任何人都不構(gòu)成侵權(quán)；如果證據(jù)發(fā)生是在階段B2，只能主張“臨時保護(hù)”的使用費(fèi)而不能主張專利侵權(quán)。

在浙江鑫富藥業(yè)股份有限公司與山東新發(fā)藥業(yè)有限公司專利侵權(quán)糾紛案中，原告浙江鑫富公司在授權(quán)公告日后的第五天將被告起訴至原告所在地法院杭州市中級人民法院，但其拿出的證據(jù)卻是發(fā)生在授權(quán)公告日之前階段B2的行為。因此，被告以原告沒有證據(jù)證明侵權(quán)行為發(fā)生在杭州中院轄區(qū)為由，提出管轄權(quán)異議，雖然經(jīng)過兩級法院裁定駁回，但被告不屈不撓，打到最高法院請求再審（當(dāng)時的民事訴訟法規(guī)定管轄異議可以申請再審）。最高法院在再審裁定中認(rèn)為，盡管對于臨時保護(hù)期實施行為的管轄地確定，法律沒有明確的規(guī)定，但可以參照專利侵權(quán)訴訟的管轄原則來確定管轄法院。表面上看，似乎被告的主張沒有被最高法院支持，但被告山東新發(fā)公司巧妙利用專利權(quán)期限和保護(hù)期限的“區(qū)別”提出管轄異議的訴訟策略，為被告贏得了兩年多的寶貴時間，使得原告提出的專利侵權(quán)訴訟處在空轉(zhuǎn)狀態(tài)。該案告訴我們，正確區(qū)分“專利權(quán)期限和保護(hù)期限”在實務(wù)中有多么的重要。