對(duì)簿公堂

虎牙直播隸屬于廣州虎牙公司，創(chuàng)立于2011年，其前身為YY直播。2014年11月更名為虎牙直播，開始獨(dú)立運(yùn)營(yíng)。廣州虎牙公司系虎牙直播實(shí)際運(yùn)營(yíng)主體，成立于2016年8月。2018年，廣州虎牙公司在美國(guó)紐約證券交易所掛牌，成為我國(guó)第一家上市的游戲直播平臺(tái)。

杭州虎牙廣告有限公司（下稱杭州虎牙公司）于2010年2月成立，經(jīng)營(yíng)范圍主要有廣告設(shè)計(jì)、企業(yè)形象策劃等。2011年4月，杭州虎牙公司獲準(zhǔn)注冊(cè)第8182425號(hào)“虎牙”商標(biāo)（下稱涉案商標(biāo)），核定服務(wù)項(xiàng)目為第35類廣告策劃。

自2018年起，廣州虎牙公司在多服務(wù)及商品類別上申請(qǐng)注冊(cè)了“虎牙直播Huya.com” “Huya”等商標(biāo)。此外，廣州虎牙公司還多次嘗試在廣告服務(wù)類別上申請(qǐng)“虎牙”商標(biāo)，不過均被駁回或被宣告無效。自2014年開始，廣州虎牙公司的關(guān)聯(lián)公司對(duì)涉案商標(biāo)提出撤銷申請(qǐng)，但未能成功。

對(duì)于廣州虎牙公司的發(fā)起的商標(biāo)無效挑戰(zhàn)，杭州虎牙公司予以反擊。其認(rèn)為，廣州虎牙公司明確知曉在第35類上（尤其在廣告相關(guān)的服務(wù)上）存在杭州虎牙公司的在先注冊(cè)商標(biāo)，但仍然將“虎牙”商標(biāo)用于廣告及其業(yè)務(wù)，相關(guān)行為涉嫌構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。2020年10月，杭州虎牙公司將廣州虎牙公司訴至浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（下稱濱江法院），請(qǐng)求法院判令廣州虎牙公司立即停止在虎牙直播網(wǎng)、APP以及“虎牙廣告助手”微信公眾號(hào)上停止在廣告策劃等相關(guān)服務(wù)上使用包含“虎牙”的標(biāo)識(shí)。

2021年8月，濱江法院就該案作出一審判決，認(rèn)定廣州虎牙公司在被訴侵權(quán)行為中與杭州虎牙公司屬于不同的商業(yè)廣告活動(dòng)主體，訴爭(zhēng)服務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行的線上推銷服務(wù)與“廣告策劃”不類似，兩者不構(gòu)成類似服務(wù)，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆的結(jié)果等，遂駁回了杭州虎牙公司的訴訟請(qǐng)求。

杭州虎牙公司不服，上訴至浙江省杭州市中級(jí)人民法院（下稱杭州中院）。

杭州中院認(rèn)為，直播是一種常見的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式，是廣為人知的固定用詞，本身缺乏顯著性，對(duì)于一般消費(fèi)者或相關(guān)公眾的認(rèn)知而言，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)中的顯著識(shí)別部分為“虎牙”二字，整體上未產(chǎn)生明顯區(qū)別于“虎牙”二字的含義，與涉案商標(biāo)構(gòu)成客觀要素近似的標(biāo)識(shí)。此外，廣告服務(wù)通過線上或線下開展不應(yīng)作為服務(wù)類型區(qū)分的主要特征。廣州虎牙公司在為廣告主提供的服務(wù)中使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為，割裂涉案商標(biāo)與杭州虎牙公司的聯(lián)系，影響該注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別服務(wù)來源的作用，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

基于此，杭州中院終審判決廣州虎牙公司立即停止侵犯涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，并賠償杭州虎牙公司合理支付4萬(wàn)元。

釋明法理

該案歷經(jīng)一審駁回，二審改判，由此引發(fā)了業(yè)界的廣泛關(guān)注。那么，一、二審的審理思路有何不同，終審判決的主要依據(jù)是什么？

北京乾成律師事務(wù)所律師徐春江在接受中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)采訪時(shí)認(rèn)為，一審法院從雙方知名度對(duì)比引入混淆可能性的判斷，認(rèn)為相關(guān)公眾不會(huì)混淆；從訴爭(zhēng)雙方主營(yíng)業(yè)務(wù)差異較大，業(yè)務(wù)渠道線下、線上有別等角度，認(rèn)定二者服務(wù)不相同、不類似。二審判決在認(rèn)定商標(biāo)相同或近似的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步判斷廣州虎牙公司相關(guān)商標(biāo)的使用會(huì)破壞杭州虎牙公司“虎牙”商標(biāo)的識(shí)別功能，故而存在混淆可能性。同時(shí)，二審判決將被訴行為梳理為兩類，一類是廣告服務(wù)鏈條中的上游環(huán)節(jié)、包含廣告策劃服務(wù)的廣告經(jīng)營(yíng)行為，受眾為廣告主，另一類是下游的廣告發(fā)布環(huán)節(jié)，受眾為普通消費(fèi)者，并認(rèn)定第一類行為與權(quán)利商標(biāo)注冊(cè)的“廣告策劃”構(gòu)成相同或類似服務(wù)。

值得關(guān)注的是，該案另一個(gè)特點(diǎn)是涉及了對(duì)反向混淆的認(rèn)定。據(jù)了解，反向混淆是指在后使用的商標(biāo)的知名度顯著高于在先注冊(cè)的商標(biāo)時(shí)，由于商標(biāo)之間存在近似等因素，使得相關(guān)公眾誤以為在先商標(biāo)的使用主體與在后的高知名度商標(biāo)使用主體之間存在關(guān)聯(lián)，造成混淆結(jié)果，損害在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人自主使用和商業(yè)發(fā)展利益的情形。

徐春江表示，該案中，兩審法院雖然均認(rèn)為該案不屬于反向混淆，但審理思路差異較大。一審法院認(rèn)為該案不構(gòu)成反向混淆，加之亦不構(gòu)成“正向混淆”，二者互為補(bǔ)充，用于確認(rèn)被訴行為不構(gòu)成侵權(quán)。二審法院認(rèn)為被訴“虎牙直播”等商標(biāo)在廣告等服務(wù)上并不具有較高知名度，故不需要通過反向混淆角度認(rèn)定侵權(quán)，僅通過“正向混淆”即可對(duì)原告予以保護(hù)。“兩審判決分別對(duì)商標(biāo)近似判斷、服務(wù)類似判斷以及反向混淆等問題進(jìn)行了評(píng)析，雖意見不同，但形成了一輪對(duì)上述問題的較為細(xì)致的討論，深化了實(shí)務(wù)中對(duì)上述問題的認(rèn)識(shí)。”徐春江表示。

謹(jǐn)防越界

多年來，兩家公司因“虎牙”商標(biāo)發(fā)生了多起糾紛，均耗費(fèi)了大量的財(cái)力精力。對(duì)于相關(guān)企業(yè)而言，該案頗具警示意義。

山東瀛岱律師事務(wù)所律師黃志帥在接受本報(bào)采訪時(shí)表示，首先，我國(guó)施行商標(biāo)注冊(cè)取得制度，企業(yè)對(duì)其使用的核心商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的規(guī)劃和布局，使用商標(biāo)前至少應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行檢索，避免進(jìn)入其他主體已注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的核定商品或服務(wù)領(lǐng)域，從而引發(fā)權(quán)利沖突和侵權(quán)糾紛。其次，商標(biāo)作為企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的銳利武器，企業(yè)若想在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)，提高市場(chǎng)占有率，必然要采取多種措施對(duì)自身商標(biāo)資源進(jìn)行維護(hù)，以提高其知名度。

該案中，雙方分別在不同商品及服務(wù)上持有“虎牙”商標(biāo)，但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中商品及服務(wù)的劃分并不總是清晰的，如不加以克制，一旦商標(biāo)使用范圍侵入到對(duì)方禁用權(quán)范圍，就會(huì)引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，同時(shí)穿插著商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)糾紛。“對(duì)于此類情況，相關(guān)經(jīng)營(yíng)者擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍時(shí)要保持審慎、謹(jǐn)防越界，可以選擇更安全的子品牌或新品牌等方式開展相關(guān)業(yè)務(wù)。此外，要對(duì)商標(biāo)注冊(cè)取得制度保持敬畏。通常而言，在后標(biāo)識(shí)的大量使用、知名度的提升等，原則上難以對(duì)在先的注冊(cè)商標(biāo)形成非常有效的挑戰(zhàn)。”徐春江提醒到。