摘  要：

法定代表人作為我國《民法典》和公司法制度的核心之一，其重要性不言而喻。本篇文章將對這一制度的概念、由來、常見問題、制度利弊探析等一系列內容進行闡述，通過不同理論和觀點的碰撞與思考，層層深入，對法定代表人制度進行較為全面的探究。

法定代表人，是民法典第一編第三章和公司法制度的核心之一 。民法典第六十一條第一款規定，依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。現有理論通常認為，法定代表人具有兩個彼此關聯的特點，一是法定代表人無需公司特別授權即可自動享有代表公司實施法律行為的權利，是公司合法的對外行為主體；二是法定代表人是公司唯一的合法對外行為主體，具體表現為法定代表人只能由一人擔任，且未經法定代表人授權，其他主體不能代理公司對外簽訂合同。前者重視“代表”的屬性，我國學者強調代表制度中代表人和法人的同一性，因此，代表人不需特別授權即可代表公司；后者則重視“法定”的屬性，代表人權利來源于法律，并因為法律規定而具有唯一性。例如民法典第六十一條第二款規定的，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

法定代表人制度的由來。 有學者研究，我國改革開放之前的立法實踐中并無法定代表人的概念，1951年3月，當時的政務院財經委員會公布了《私營企業暫行條例實施辦法》，關于股份公司的組織機構規定了董事會，并規定“推舉一人或數人代表執行”董事會決議，并無法定代表人的規定。改革開放之后，最早1979年《中外合資經營企業法》第六條規定，合營公司設董事會，董事會設董事長一人，由中國合營者擔任；副董事長一人至二人，由外國合營者擔任。雖然并沒有規定董事長作為企業的法定代表人，但是該法律強調的是董事長由中方合營者擔任，顯然是要體現經營中的中方控制權。1983年國務院發布《中外合資經營企業法實施條例》第三十七條規定，董事長是合營企業的法定代表，則賦予了董事長不同于一般董事的特殊地位，而且不同于董事會決議選舉，這種特殊地位是法律規定的，是立法者意思的體現，而且是強制性規定。《中外合資經營企業法》和《中外合資經營企業法實施條例》是涉外的單行法，而1981年《經濟合同法》第三十一條第一次出現了法定代表人的概念，即規定“經濟合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人的變動而變更或解除。”但在這一表述中，并沒有明確“法定代表人”這一概念的內涵和外延。至1986年《民法通則》頒布，第三十八條規定“按照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”至此法定代表人作為我國民法體系中的一個重要概念正式確立并深入人心，成為我國法律制度中富有特色的一項內容。

程序法上則對法定代表人早有規定，1982年民事訴訟法（試行）第四十四條第二款規定：“企業事業單位、機關、團體可以作為民事訴訟當事人，由這些單位的主要負責人作為法定代表人。”這是為了解決法人在訴訟程序中的權利行使和義務承擔問題，與民法中法定代表人的權利和地位并不完全相同。

甚至在學理上，對于法定代表人的認識，也并未早于立法。在1982年人民大學出版的《民法概念》和1983年法律出版社出版的《民法原理》中也主張“法人的機關是法人的當然代表人”并無法定代表人的概念。《民法通則》頒布后，馬原主編的全國法院干部業余法律大學教材《中國民法講義》，在談到法人行為能力的問題時，認為“法人機關分為集體機關和個人機關，它們都是法人的法定代表人。”考慮到這幾部專著在當時法學界和實務屆的廣泛影響，可以說，學理上對于這一概念的認識，也并不是一直以來確定無疑的。

認識到法定代表人這個概念的歷史并不長久，就可以考慮若干有關法定代表人的基本問題：法定代表人和公司的利益沖突；代表和代理的關系；法定代表人的法定屬性與公司自治原則的關系；法定代表人與法人的意思表示；法定代表人制度真正的意義和價值；法定代表人和法人機關的關系；法定代表人和法人的責任承擔，等等。

目前常見的，有關法定代表人制度的批評，集中在幾個問題上：第一，單一的法定代表人有可能損害公司利益，進而損害公司其他股東或公司債權人的利益，因為法定代表人的權利非常大，而且作為獨立的民商事主體，他可能與公司有利益沖突；第二，法定代表人的法定屬性，與意思自治的原則相沖突，公司能否在法定代表人之外選擇適合自己的代表（代理）人？第三，法定代表人權利過于集中，有可能損害公司治理結構和公司內部機關的決策機制。

這就需要厘清的問題在于，“法定”和“代表”的真正含義究竟是什么。 所謂代表，與代理存在何種區別，這種區別有什么實質意義和問題；所謂法定，是否指法定代表人制度相關的法律規范都是強制性規范，還是可以被約定排除的任意性規范，公司對其代表人的選擇如果不符合法律規定，則該行為效力如何，對公司內部和外部法律關系有何種影響。

代表和代理

一 般認為，從 解釋論上來看，代表和代理有三方面的區別： 第一，兩者權利范圍不同 ，代表的權利范圍被認為寬于代理，代理法律關系中代理 人只能在被授權的范圍內從事法律行為（民事訴訟中對當事人對律師的概括授權不予認可，要求必須逐一列明授權事項，可為例證），而代表行為不受此限，事實行為和侵權行為也在代表權范圍之內。 第二，兩者的法律效果歸屬不同 ，代理中意思表示的發出和接受由代理人完成，但是法律效果由本人承擔； 代表關系中，法定代表人和法人被視為具有同一人格，法定代表人的行為就被認為是法人的行為，所以不存在法律行為和效果歸屬分離的問題。 第三，對越權行為的處理上 ，表見代表關系中相對人的善意要求程度要低于表見代理關系中相對人的善意要求。

可以看到，上述關于代表和代理的區別，根本上源于這樣一種認識：代理關系是兩個獨立的主體所從事的，代表關系中則是代表人與被代表人（法人）是同一主體。但是我們知道，法人和代表人是各具人格的，很難認為代表人的自然人人格能被完全包含進法人人格中，也不能簡單認為只有代表人的意思表示才能作為法人的意思表示。如果我們以法人擬制說作為對法人本質的認識，那么法人這種擬制的目的是為了區別自然人的財產/責任與法人的財產/責任，是在物理上和法律上做區分后確保自然人（法定代表人、股東、員工等）的“職務行為”或“工作任務”導致的法律后果（無論是正面的還是負面的）歸屬法人，那么其中最重要的是自然人從事的行為的性質，而非自然人的身份（可見民法典第六十二條和第一千一百九十一條）。如果我們再比較民法典第六十一條第二款（法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受）和第一百六十二條（代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力），除了表述和邏輯基礎的區別之外，法律效果似乎并無不同。而且我們知道，我國法律上最早設立法定代表人制度的原因，在于對公司的控制權甚至是主權（在中外合資經營企業法條文中可見），那是否可以得出結論：代表與代理雖然邏輯基礎不同，但具有相同的法律后果，兩者并無本質區別？如果我們認可這個結論，那么就可以代理制度來解析代表制度中的困境，只需要在法定代表人之外確認法人的真正人格和意思表示。

法定代表人的侵權行為

傳統理論上認為，代表行為和代理行為的重要區別之一是適用范圍，認為代理行為一般只能涵攝法律行為，而代表行為還可以適用于侵權行為和事實行為。即認為，公司對普通雇員的侵權行為承擔的是雇主替代責任，普通雇員的行為，被侵權人可以追究到公司以利于被害人的權益保護，是為法律的特別規定；而代表人的行為被認為是法人的行為，所以無需特別法規定即可要求法人承擔責任。那么按照這個邏輯推演，法人自己的侵權責任和替代責任（即雇主責任）在構成要件上的唯一區別是行為人是否具有代表權，而其法律后果是一樣的。

但是結合民法典第六十二條第一款（法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任）和第一千一百九十一條第一款（用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任）規定，可以發現，在法人自己的侵權責任構成要件上，除了行為人有代表權外，最重要的一點是“執行職務行為”。在前文中我們講到，法定代表人和法人都有獨立的人格，也就具有獨立的責任能力，所以在區分對外責任承擔的時候，必須有法定代表人履職這一要件。但是替代責任（雇主責任）的構成要件也要求“執行工作任務”，我們認為這與“執行職務行為”并無實質區別，那么這一要件在法人自己侵權責任和替代責任中都屬于核心要件，反而使得代表權的有無顯得并不重要。

法人替代責任的理論依據，有學者總結為控制力理論、報償原理和深口袋理論（見程嘯《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第294-295頁），這些也是法定代表人的行為由法人承擔責任的依據。可以看到，如果將法定代表人換成代理人或者員工，在效果上并不會影響對外責任的承擔和內部責任的追究。而無論是法定代表人、代理人還是員工，如果缺少了“執行職務行為”或“執行工作任務”，則法律效果也不會歸結到法人身上。

代表與代理制度的同質化

一般認為，代理的法律邏輯是，代理人做出行為，效果由被代理人承擔；代表制度則將代表人的行為認定為法人的行為，所以該行為也是法人自己做出的。但是這種區別很難有實質意義。如果法定代表人在代表權范圍內從事民事法律行為的，代表人的行為是否被認為是公司自己的行為，還是被認為是代表人的行為只不過法律后果由法人承擔（這是代理的邏輯），并無二致。但是代表制度會產生兩個問題：第一，雖然代表人的行為可以被視作法人自己的行為，但這種認定的基礎是代表人是在代表權限范圍內從事職務行為，也就是說代表權限可能小于法人行為能力范圍，而且并非代表人的所有的法律行為都被認為是法人的行為；第二，法定代表人作為自然人，他有自己的獨立人格和利益，而這種利益可能與法人利益相沖突，例如關聯交易；也可能與法人相關的其他主體利益相沖突，例如在法人人格否認制度中法定代表人就可能借助法人的獨立地位來損害債權人利益。這就存在越權代表、無權代表、代表權濫用等問題，我們可以發現在代理制度中也會有幾乎完全一樣的問題；而在解決越權代表、無權代表、代表權濫用等問題的時候，采用的法律方法和邏輯，與代表制度中的解決方案完全一樣，也就是將代表人作為自然人的人格與法人的獨立人格相區分，認為代表人在行為時其實是超越代表權限、謀求的自身利益而損害了法人或第三人的利益。如果這么考慮的話，可以發現，法人代表制度和代理制度并沒有本質區別。

有觀點認為，法定代表人制度解決的是兩個問題，第一是公司控制權的問題，第二是公司意思表示問題，那么我們接下來可以考慮，是否可以通過代理而不是代表制度，完成這兩項任務？

英美法中并沒有法定代表人這種制度，雖然有legal representative這種職位，但并沒有董事長這種崗位，一般只有董事會召開時的chairman作為董事會的主持人。英美法真正的治理規則是董事會治理，而不是法定代表人當然代表公司。美國《現代商業公司法》規定：（a）除第7.32條規定之外，每個公司必須設立董事會；（b）所有公司權力均由董事會行使或由董事會授權行使，公司的業務和事務也必須在董事會的指導下經營管理，但董事會的上述權利均須受公司設立章程中明示限制的約束或受到由7.32條認可的股東協議的約束。1985年頒布的英國《示范公司章程》（Table A）明確賦予董事會以商事決定的權力（Discretion）：“公司業務應當由董事會管理，董事會可以行使所有公司權力，但必須遵守公司法、章程大綱和章程細則以及股東會特別決議的規定。”

英美法上是通過董事會來解決公司控制和意思表示問題，并通過董事會授權來解決日常經營和重大交易的決定。這種制度與我國法定代表人制度做對比，有幾點不同：

第一，代表的唯一性和代理的多樣性。 按照我國公司法和民法典規定，法定代表人是唯一的。這種唯一性體現在兩個方面，其一是法定代表人只能是一個，而依代理制度，代理人可以有多個，各自可以有不同的代理權限。英美法下董事會作為公司意思表示的機構，可以授權不同的代理人從事不同的代理內容，也可以給一個較大范圍的授權，例如日常經營不必事事報批，但這種授權不能達到架空董事會權力的程度。其二是法定代表人是法人的唯一的對外意思表示的主體，其意思表示即作為法人的意思。這其中存在法定代表人作為自然人，其自己的意思表示和法人意思表示相區別的問題，所以民法典規定了“以法人名義從事”或“執行職務”等限制。而代理制度中，實際行為人是以自己的意思表示代理法人行為，就不存在自己的意思表示和法人意思表示沖突的問題，法律行為的后果依據代理法律規范歸結于法人。

第二，代表的法定性和代理的意定性。 法定代表人作為法人的負責人，其身份是法定的，而代理則是董事會以授權委托的形式確定的，為意定的法律行為。也有不少學者對代表的法定性提出質疑，認為民法典、公司法中關于法定代表人的“法定性”，其實并不能站得住腳。這個問題我們在后面再細講。但是至少有兩點是確定的，第一是法定代表人是必須記載在公司登記中的（見公司法第七條和《企業法人法定代表人登記管理規定》），而代理則并不需要這種公示；第二法定代表人的選擇范圍是法定的（民法典第八十一條第二款、第八十九條、第九十一條第三款、第九十三條第二款等），而代理人的范圍是更廣泛的。

第三，代表的當然性和代理的受限性。 實踐中一般認定，法定代表人當然是法人的負責人，可以行使法人的一切權利，除非法人章程或權力機構對代表權做出限制，但此類限制也不能對抗善意第三人（民法典第六十一條第三款）。而代理人的權限全部來自董事會的授權委托。這就導致交易中，在法定代表人制度下，只要法定代表人簽字+加蓋法人公章，一般就可以認定為是法人的行為。在代理制度下，交易相對方一般要取得授權委托書，授權委托書要詳細列明授權事項，并由董事簽字。

港劇愛好者可能在劇中看到過這種情節，即董事會“倒戈”架空某人，這在香港的實踐中是完全可能發生的，因為授權委托關系中，被代理人收回授權是很正常的事情。而在我國法定代表人制度下，還要履行變更登記的程序。

前面我們講到，法定代表制度和代理制度并沒有真正的區別，而且法定代表人制度受到不少批評，例如代表人權利過大、代表人利益與公司利益沖突、公司內部治理的獨斷化等。為什么我國民法典和公司法一直采用這個制度？有學者從歷史解釋的角度分析，認為這是一種路徑依賴，下面簡單介紹一下。需要說的是，路徑依賴并非壞事，任何一種制度的形成都受到歷史影響，都會有優勢與缺點，為了適應當代社會的需求，會在舊有制度基礎上進行調整和變更。法定代表人制度受到的批評和實踐中的回應，將是我們下一篇的內容。

法定代表人制度的歷史

在1934年4月10日，中華蘇維埃政府頒布了《蘇維埃國有工廠管理條例》規定，國有工廠的負責者為廠長，廠長由各該隸屬的上級蘇維埃機關委任，對工廠內一切事務，有最后決定之權，并向蘇維埃負絕對責任。如果做對比的話，可以看出這是一種類軍事化的管理體制，并不是純粹的商業安排。

1942年12月，毛澤東同志所做的“經濟問題與財政問題”的報告指出，一個工廠內，行政工作、黨支部工作與職工會工作必須統一于共同目標之下，各顧各地把三方面工作分裂起來的作法，是完全錯誤的。按照“公營工廠管理一體化”的領導體制，企業內設廠務會議，工廠內部廠長代表政府集中管理工廠內一切事務。這就更明確了廠長的特殊地位，即代表政府，也說明在當時的情形下，工廠并不是我們現代意義上作為商主體的公司，而是同時承擔了行政職責和黨務職責，這種安排當然也有其特殊條件下的軍事意義。

這種權限集中于廠長的作法，被稱作“一長制”，這種制度一直持續到1965年中共八大。八大會議決定在企業內設立以黨為核心的集體領導和個人負責相結合的領導體制，被稱為黨領導下的廠長（經理）負責制。這種制度在1961年工業七十條（即《國營工業企業工作條例（草案）》中得到重審，并規定它是“我國企業生產管理的根本制度。”1978年中共中央作出的《關于加快工業發展若干問題的決定（草案）》（即工業三十條）規定，“企業的一切重大問題, 都必須經黨委集體討論決定... ...由廠長負責組織執行。”1982年1月《國營工廠廠長工作暫行條例》、1984年國務院頒布的《國營工業企業暫行條例》也對該制度做了明確。

1984年起，我國經濟體制改革推向國有企業，改革的重點之一就是“生產經營和行政管理工作廠長負責制。”（1984年5月《關于認真搞好國營工業企業領導體制改革試點工作的通知》。這并不是說企業要脫離黨的領導，而是具體生產經營事務由廠長管理。）1986年《民法通則》第三十八條規定“按照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”1988年全國人大通過的《全民所有制工業企業法》，是以法律的形式確定了廠長負責制，規定“企業實行廠長（經理）負責制。”“廠長是企業的法定代表人。”

1993年底十四屆三中全會通過了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，同年頒布的公司法規定了三種不同的公司形式：一般有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司，而且規定不論哪一種形式的公司，董事長均是公司的法定代表人（第四十五條、第六十八條、第一百一十三條）。

至于涉外立法，從1979年《中外合資經營企業法》第六條（合營公司設董事會，董事會設董事長一人，由中國合營者擔任；副董事長一人至二人，由外國合營者擔任）和1983年國務院發布《中外合資經營企業法實施條例》第三十七條（董事長是合營企業的法定代表）規定看，法律強制規定中國合營者擔任董事長且董事長作為法定的代表，是體現中方在合營中的控制權。值得注意的是，1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議《關于修改＜中華人民共和國中外合資經營企業法＞的決定》中，《中外合資經營企業法》第六條被修改為“董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。”則對控制權的宣示意味減弱，更多地從商業的角度做了規范。

我們可以看到，當代的法定代表人制度，可以一直追溯到中華蘇維埃政府時期，這造就了法定代表人制度的路徑依賴，畢竟任何制度都不能脫離其產生時的歷史條件。而且我國一些類型的企業并不是純粹的商業機構，最早的一長制企業有相當的軍事化意味，國營企業有行政色彩，中外合營企業則有控制權問題的考慮。在種種因素下，不可能徹底拋棄法定代表制而改用英美法下的董事會控制公司+代理制的模式。但是基于現實中遇到的一些問題，法律也對法定代表制做出一定調整，以適應實踐需求。

法定代表制度和代理制度并沒有真正的區別，而且法定代表人制度受到不少批評，例如代表人權利過大、代表人利益與公司利益沖突、公司內部治理的獨斷化等。為什么我國民法典和公司法一直采用法定代表人制度，原因并不僅在路徑依賴，更在于兩點，第一是法定代表人制度在現實中有其優點，對于交易中相對人的保護較為有利；第二是立法和司法實踐對法定代表人制度的缺點做了彌補，足以適應交易需求。

法定代表人制度最大的優點在于保護相對人。 我國的業務實踐中，一般認為，只要法定代表人簽字+加蓋公司公章，就足以認定公司的意思表示和責任承擔。因為法定代表人是公司的工商登記必須事項之一，相對人查找非常方便，在天眼查這樣的軟件中毋須注冊或付費就可查找到此項信息。這種登記就賦予了法定代表人身份的公示效應和相對人的信賴利益，我們可以采用類似區分原則的思路，認為只要是工商登記上記載的即足以代表公司，其行為是公司的意思和行為，除非有相反證據；如公司內部的章程或董事會、股東會、股東大會等對法定代表人權利做了限制，除非此等限制以明確的方式通知相對人（不管是登記還是只對相對人做出此種意思表示），否則這種限制不能對抗相對人的善意。

一般來說，認定某種行為是否為法人的意思表示，法定代表人簽字+蓋章基本足夠（除非法律有特別規定，例如公司對外擔保）；其次是蓋章但無簽字（關于蓋章的效力問題，民法典中蓋章都與簽名并列規定，可見立法者的態度。蓋章在實踐中的效力認定，是另一個問題，待研究）；最后才是簽字但無蓋章。因為在法定代表人有獨立的自然人人格前提下，我們國家立法要求其必須“以法人名義”從事民事活動，或者“執行職務”，方能將行為的法律效果（后果）歸法人承擔，而“以法人名義”或“執行職務”的最重要標志就是蓋章。這一點與英美法不同。英美法制度中法人的意思機構是董事會，對外則由董事會授權的代理人代為從事法律行為，這種授權委托的文件中只需要董事簽名，并不需要公章。代理人從事活動中也不需要法人的公章，而是授權委托書+本人簽名即可。不過現實中也出現一種情況，即公司實際控制人和法定代表人脫離，甚至是法定代表人與公司基本沒有關聯和利益，只是一個傀儡或幌子。但這并非我們要討論的常態，也絕非法定代表制獨有的缺點。所以總結而言，法定代表制對法人的相對人保護是比較有利的。

法定代表制真正的問題，不在對外，而在對內，即公司的治理方面。常見的情形包括：法定代表人在自身利益與公司利益沖突的情況下，有的法定代表人濫用權力導致公司利益受損，此時雖然有股東代表訴訟制度的約束，但是該制度的行使條件比較苛刻，多有不便；法定代表人控制公章，可能對公司和股東利益造成損害，實踐中多見于股權轉讓情形下，舊的法定代表人往往在轉讓前私刻公章或者在空白紙上加蓋公章，在股權轉讓之后以此對外簽訂合同對公司不利；公司內部權利義務責任的不對稱，例如小公司中法定代表人一言堂使得其他股東或高管被實際架空，大公司中法定代表人權力過大而產生舞弊行為，例如公章或法定代表人名章預留在秘書或行政人員處導致公章或名章的濫用，給公司和法定代表人自身造成損害。

法定代表制另外一個特點（體現法定性的）是，如果法人的執行機構是董事會的，那么董事長應該是法定代表人，其他董事并不能擔當該職務（民法典第八十一條，公司法第十三條）；但是在英美法中，任何一名董事都可能得到董事會的授權而對外代理法人發生交易。這就產生一個問題，即董事長如發生道德風險，公司就必須承擔法律關于代表權硬性安排的不利后果。這個問題當然可以在公司章程中予以約束，或者在董事長選任的時候予以規避，但是在法定代表人制度下，公司的權利行使畢竟是受到限制的。

所以，分析法定代表制的利弊，要從兩個方面考慮，其一是對外，其二是對內。 在內部管理上，法定代表制確有值得商榷之處，實務中需要在現行法的基礎上對公司治理結構進行設計，最大限度地避免風險。