我們檢索了新《公司法》施行前后各法院就公司發(fā)起人責任作出的新判決，就前述七個問題，我們結(jié)合法律規(guī)定梳理的最新觀點如下：

（一）關(guān)于發(fā)起人的主體范圍：實務(wù)中通常以公司設(shè)立時章程記載的股東名單為準，并不具體考慮發(fā)起人股東是否實際參與了公司設(shè)立

《公司法》中只有股份公司相關(guān)規(guī)定直接使用發(fā)起人一詞，有限公司制度采用設(shè)立時股東這一概念。《公司法司法解釋三（2020）》第一條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責的人，應(yīng)當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設(shè)立時的股東。”根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)具備以下三個特征：①簽署公司章程+②向公司出資+③參與公司設(shè)立。而實務(wù)中一般以公司設(shè)立時章程記載的股東名單為準，并不具體考慮發(fā)起人股東是否實際參與了公司設(shè)立。

在（2024）湘11民終262號案件中，某股東主張其未履行公司設(shè)立職責，甚至沒有參加公司經(jīng)營，故其并非某某資本公司的發(fā)起人，法院明確不予支持：“2013年9月18日，某某資本公司向工商部門提交的《公司設(shè)立登記申請書》，該申請表中在公司股東出資信息欄的公司股東后面均用括號備注為發(fā)起人。某某公司與郭某斌、賀某輝、余某軍、易某等股東通過會議決議設(shè)立某某資本公司，且在報送工商部門的公司設(shè)立相關(guān)備案文件中備注發(fā)起人地位，故無論從實質(zhì)上，還是形式上，均足以認定某某公司系某某資本公司的發(fā)起人之一。對某某公司提出其未履行公司設(shè)立職責，其并非某某資本公司的發(fā)起人的上訴理由，與查明事實不符，本院不予支持。”

（二）關(guān)于發(fā)起人的責任范圍：新《公司法》之前爭議較大，新《公司法》明確規(guī)定僅對其他發(fā)起人在公司設(shè)立時應(yīng)實繳的出資承擔連帶責任

例如：某A有限公司設(shè)立時，甲、乙兩個股東各自認繳了100萬元出資，但約定在設(shè)立時甲、乙分別繳納1萬元和10萬元，其余出資在2年后繳納。則當甲未能按時繳納100萬元出資時，乙對甲設(shè)立時應(yīng)實繳的1萬元出資承擔連帶責任沒有爭議，問題在于乙是否應(yīng)對甲認繳的2年后的99萬元出資承擔連帶責任。

在新《公司法》之前，司法實踐就上述問題的爭議較大。比如（2021）皖民終427號、（2021）滬0116民初9732號案件均認為發(fā)起人僅需對其他發(fā)起人在公司設(shè)立時應(yīng)實繳的出資義務(wù)承擔連帶責任，在注冊資本認繳制下，如果公司股東在公司設(shè)立時沒有實繳出資的義務(wù)，則發(fā)起人不承擔資本充實責任。而（2016）最高法民申3764號、（2023）浙02民終1203號案件則認為發(fā)起人需要對其他發(fā)起人在公司設(shè)立時認繳的全部出資義務(wù)承擔連帶責任。

新《公司法》第五十條強調(diào)了發(fā)起人承擔連帶責任的范圍是“公司設(shè)立時的出資”，從法理上看發(fā)起人連帶責任的理論基礎(chǔ)是公司設(shè)立階段的合伙關(guān)系，而公司成立后合伙關(guān)系即宣告結(jié)束，故要求發(fā)起人對后續(xù)出資承擔責任已沒有理論依據(jù)。最高人民法院在《中華人民共和國公司法理解與適用（上）》^[1]中明確了發(fā)起人僅需對其他發(fā)起人在公司設(shè)立時應(yīng)實繳的出資義務(wù)承擔連帶責任。目前新《公司法》之后的判例也支持上述觀點，比如（2024）冀10民終1326號、（2024）蘇02民終361號案件。

（三）關(guān)于發(fā)起人責任是否包括其他發(fā)起人的增資部分：新《公司法》之前有爭議，我們認為不包括增資部分

在新《公司法》之前，部分判例認為：增資與設(shè)立出資并無本質(zhì)區(qū)別，故增資情形可以適用發(fā)起人連帶責任，比如（2016）最高法民再205號案件。另有判例認為：發(fā)起人出資連帶責任僅限于發(fā)起人之間，且僅限于設(shè)立出資，不適用于其他股東，也不適用于增資情形，比如（2018）最高法民申5453號、（2019）滬0113民初17059號、（2021）浙0381民初8846號案件。

新《公司法》第二百二十八條第一款規(guī)定：“有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”我們認為，新《公司法》第五十條、第九十九條不屬于第二百二十八條規(guī)定的增資情形可以依照的“有關(guān)規(guī)定”，即發(fā)起人責任不適用增資情形。主要理由如下：

第一，基于合伙理論，發(fā)起人與增資股東之間并無合伙協(xié)議或臨時合伙關(guān)系，令發(fā)起人對其他股東的增資款繳納義務(wù)承擔出資連帶責任，并無理論基礎(chǔ)。

第二，從體系解釋看，新《公司法》第五十一條已明確增資款與認繳出資的繳納，都屬于公司董事會的監(jiān)督范圍，應(yīng)交由董事會催繳出資，其他股東對此并不負有監(jiān)督職責。

（四）關(guān)于發(fā)起人責任是否包括抽逃出資的情形：不包括

在（2022）滬7101民初1240號案件中，法院認為：“從《公司法司法解釋（三）》的文義和體例解釋來看，《公司法司法解釋（三）》第十四條單獨規(guī)定了抽逃出資的情況，其與第十三條是并列且相互獨立的條文，第十三條并未明確規(guī)定包含抽逃出資的情形。結(jié)合本案查明的事實來看，本案系抽逃出資，本質(zhì)上屬于侵占公司財產(chǎn)的侵權(quán)行為，韓某系持股10%的小股東，在公司成立后半年多的時間就將股權(quán)以認繳出資額等額的價格轉(zhuǎn)讓給張某和曾某，其對于公司控股股東將已實繳到位的出資又抽回的情況也難以有效規(guī)制，原告依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第十三條的規(guī)定主張韓某應(yīng)對被告張某的抽逃出資承擔連帶責任不符合發(fā)起人連帶責任的法理基礎(chǔ)。”

此外，從體系解釋來看，根據(jù)新《公司法》第五十三條^[2]，股東抽逃出資情形下，承擔連帶責任的主體為“負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員”。抽逃出資行為發(fā)生在公司成立后，不屬于發(fā)起人的監(jiān)督范圍，故發(fā)起人責任不適用抽逃出資的情形。

（五）關(guān)于發(fā)起人對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后是否需要承擔資本充實責任：發(fā)起人責任系嚴格的法定責任，不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生變化

在（2020）京04民初966號案件中，法院認為：“發(fā)起人的資本充實義務(wù)是為確保公司財產(chǎn)基礎(chǔ)的一項嚴格的法定責任，不因發(fā)起人后來的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為而解除。李某、冠譽公司發(fā)起設(shè)立公司應(yīng)承擔發(fā)起人責任，冠譽公司的發(fā)起人責任不因之后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓而解除。”

此外，參考合伙理論，合伙人也并不因退伙而徹底免除責任，《合伙企業(yè)法》第五十三條對此明確規(guī)定：退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔無限連帶責任。因此，發(fā)起人身份隨著公司的設(shè)立行為而固定，不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而免除相應(yīng)責任。

（六）關(guān)于向發(fā)起人主張責任的權(quán)利主體及行權(quán)路徑：公司、其他股東以及公司債權(quán)人均有權(quán)要求發(fā)起人承擔相應(yīng)責任

根據(jù)《公司法司法解釋三（2020）》第十三條第一款至第三款^[3]規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司、其他股東以及債權(quán)人均有權(quán)請求發(fā)起人與被告股東承擔連帶責任。

司法實踐中，公司或其他股東通常以追收未繳出資糾紛作為案由，對發(fā)起人、被告股東提起訴訟要求其就出資義務(wù)承擔連帶責任。而公司債權(quán)人則可以視情況選擇不同路徑向發(fā)起人主張責任：

第一，針對公司的債權(quán)尚未取得生效裁判的情況，債權(quán)人可以一并起訴公司、未履行出資義務(wù)的股東和發(fā)起人，請求確認對公司的債權(quán)，同時請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任，并請求發(fā)起人承擔連帶責任。

第二，針對公司的債權(quán)已取得生效裁判確認的情況，債權(quán)人有權(quán)直接訴請未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任，并請求發(fā)起人承擔連帶責任。

第三，針對公司的債權(quán)已進入執(zhí)行階段的情況，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定（2020修正）》第十七條^[4]規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)申請追加發(fā)起人為被執(zhí)行人。如果對執(zhí)行法院駁回追加申請的裁定不服，還可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴。

（七）關(guān)于發(fā)起人承擔責任后的救濟措施：有權(quán)向瑕疵出資人追償

根據(jù)《公司法司法解釋三（2020）》第十三條第三款規(guī)定，公司的發(fā)起人承擔責任后，可以向被告股東追償。此外，參考連帶保證的一般原理，承擔責任的保證人有權(quán)向主債務(wù)人追償。因此，發(fā)起人在承擔連帶責任之后，有權(quán)向瑕疵出資發(fā)起人進行追償。

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